ข่าวคณะโฆษกรัฐบาลไทยได้รายงานว่าวันที่ 19 พฤษภาคม 2567 นายมาริษ เสงี่ยมพงษ์ รมว.ต่างประเทศ และนายกุลิศ สมบัติศิริ ที่ปรึกษาของนายกรัฐมนตรี และอดีตปลัดกระทรวงพลังงาน ร่วมหารือกับตัวแทนจากบริษัทสตาร์ทอัพด้านพลังงานสะอาด สัญชาติอิตาลี โดยการผสมผสานเทคโนโลยีผลิตไฟฟ้า "พลังน้ำแบบสูบกลับ" เข้ากับศักยภาพของ "น้ำเค็มในพื้นผิวทะเล"
หลักการออกแบบคือการสร้างอ่างเก็บน้ำที่ผลิตจากวัสดุพลาสติกที่มีส่วนประกอบจากวัสดุรีไซเคิลทรงกลมขนาดใหญ่หลายอัน เชื่อมต่อกัน และลอยอยู่บนพื้นผิวของมหาสมุทร โดยมีการใช้พลังลม และพลังแสงแดด ขับเคลื่อนกับอ่างเก็บน้ำปกติที่ได้ทำการแยกเกลือออกไปทำให้น้ำมีน้ำหนักเบากว่าน้ำทะเล การเคลื่อนย้ายน้ำเกลือทะเลอิ่มตัวถ่ายเทไปมาระหว่างอ่างเก็บน้ำแต่ละอัน ก่อให้เกิดพลังงานไฟฟ้าขึ้นมา โดยจะมีการนำเสนอต่อการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย (กฟผ.) เพื่อการปรึกษาหารือและการต่อยอดสู่การศึกษาความเป็นไปได้ต่อไป
จากมุมมองทางกฎหมาย คำถามที่เกิดขึ้นคือ "กฎหมายไทย" เปิดช่องให้มีการดำเนินโครงการฯ หรือไม่ หากผู้ประกอบกิจการผลิตไฟฟ้า เช่น กฟผ. ประสงค์จะดำเนินโครงการนี้เองหรือร่วมลงทุนกับบริษัทฯ จะสามารถ "ลงมือประกอบการ" โดยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ จะต้องขอรับใบอนุญาตที่เกี่ยวข้องจากหน่วยงานใดหรือไม่ หากแม้โครงการฯ จะมีความเป็นไปได้ทางเทคโนโลยีหรือเป็นไปได้ในเชิงพาณิชย์ แต่หากโครงการฯ มีข้อจำกัดทางกฎหมายหรือจะต้องประสบกับความไม่แน่นอนของการใช้บังคับกฎหมายแล้ว โครงการฯ ก็อาจไม่ถูกต่อยอด ไม่ดึงดูดการลงทุน หรือกลายเป็นโครงการที่ธนาคารไม่ปล่อยสินเชื่อโครงการให้ก็เป็นได้
*ภารกิจ หน้าที่ และอำนาจตามกฎหมายของ กฟผ.
กฟผ. เป็นรัฐวิสาหกิจที่ถูกจัดตั้งขึ้นตามพระราชบัญญัติการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย พ.ศ. 2511 ส่งผลให้ภารกิจ หน้าที่ และอำนาจของ กฟผ. ย่อมจะต้องเป็นไปตามที่กฎหมายบัญญัติหากไม่มีกฎหมายกำหนดภารกิจและให้อำนาจแล้ว กฟผ. ก็ไม่อาจดำเนินโครงการฯ ได้
ในส่วนของ "วัตถุประสงค์" ของ กฟผ. นั้น มาตรา 6(1) แห่ง พ.ร.บ. กฟผ.ฯ บัญญัติให้ กฟผ. มีวัตถุประสงค์ในการผลิต จัดให้ได้มา จัดส่งหรือจำหน่ายซึ่งพลังงานไฟฟ้าให้แก่การไฟฟ้านครหลวง การไฟฟ้าส่วนภูมิภาคหรือการไฟฟ้าอื่นตามกฎหมายว่าด้วยการนั้น ผู้ใช้พลังงานไฟฟ้าตามที่กำหนดในพระราชกฤษฎีกา และประเทศใกล้เคียง นอกจากนี้ ตามมาตรา 6 (2) กฟผ. ยังมีวัตถุประสงค์ในการดำเนินงานต่าง ๆ ที่เกี่ยวกับพลังงานไฟฟ้า แหล่งพลังงานอันได้มาจากธรรมชาติ เช่น น้ำ ลม ความร้อนธรรมชาติ แสงแดด แร่ธาตุ หรือเชื้อเพลิงเป็นต้นว่า น้ำมัน ถ่านหิน หรือก๊าซ รวมทั้งพลังงานปรมาณู เพื่อการผลิตพลังงานไฟฟ้า และงานอื่นที่ส่งเสริมกิจการของ กฟผ.
ในส่วนของ "อำนาจ" นั้นมาตรา 9(4) แห่ง พรบ. กฟผ.ฯ บัญญัติให้ กฟผ. มีอำนาจกระทำกิจการภายในขอบข่ายแห่ง "วัตถุประสงค์ตามมาตรา 6" โดยรวมถึงการ "สร้างเขื่อนกั้นน้ำ เขื่อนระบายน้ำ เขื่อนกักเก็บน้ำ อ่างเก็บน้ำ หรือสิ่งอื่นอันเป็นอุปกรณ์ของเขื่อนหรืออ่างนั้นเพื่อการผลิตพลังงานไฟฟ้า หรือเพื่อการพัฒนาการไฟฟ้าพลังงานน้ำหรือเพื่อประโยชน์เกี่ยวกับการไฟฟ้า"
เมื่อพิจารณาวัตถุประสงค์และอำนาจของ กฟผ. ตามกฎหมายแล้ว ผู้เขียนเห็นว่าการสร้างอ่างเก็บน้ำทรงกลมขนาดใหญ่ซึ่งลอยอยู่บนพื้นผิวของมหาสมุทรและจะถูกใช้งานเพื่อประโยชน์ในการผลิตไฟฟ้านั้นเป็นการดำเนินการที่อยู่ในขอบวัตถุประสงค์ของ กฟผ. ตามกฎหมายและเป็นสิ่งที่ กฟผ. มีอำนาจลงมือดำเนินการ (Operate) ได้ตาม พรบ. กฟผ.ฯ
การประกอบกิจการของ กฟผ. เพื่อดำเนินโครงการฯ นี้อาจถูกมองได้ว่าเป็นการประกอบกิจการผลิตไฟฟ้าแข่งกับเอกชน เนื่องจากผู้ผลิตไฟฟ้าเอกชนก็อาจลงทุนเพื่อดำเนินโครงการผลิตไฟฟ้าพลังน้ำแบบสูบกลับในทะเลก็ได้ ซึ่งอาจถูกมองได้ว่าเป็นการประกอบกิจการที่ขัดต่อแนวนโยบายพื้นฐานแห่งรัฐในมาตรา 75 วรรคสองแห่งรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 ซึ่งบัญญัติห้ามมิให้รัฐประกอบกิจการที่มีลักษณะเป็นการแข่งขันกับเอกชน
อย่างไรก็ตาม กรณีนี้ควรได้รับการยกเว้นให้ กฟผ. ประกอบการได้เนื่องจากมาตรา 75 วรรคสองแห่งรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 ยังได้บัญญัติข้อยกเว้นให้รัฐประกอบกิจการแข่งกับเอกชนได้ในกรณีที่ "มีความจำเป็นเพื่อประโยชน์ในการรักษาความมั่นคงของรัฐ การรักษาผลประโยชน์ส่วนรวม การจัดให้มีสาธารณูปโภคหรือการจัดทำบริการสาธารณะ" ผู้เขียนเห็นว่าการดำเนินโครงการฯ เพื่อศึกษาและต่อยอดองค์ความรู้เกี่ยวกับการผลิตไฟฟ้าพลังงานน้ำแบบสูบกลับในทะเลเป็นสิ่งที่เป็นประโยชน์ การรักษาผลประโยชน์ส่วนรวมหรือการจัดให้มีสาธารณูปโภคซึ่งยุคของการเปลี่ยนผ่านทางพลังงาน (Energy Transition) เพื่อมุ่งหน้าสู่สังคมคาร์บอนต่ำ (Low-Carbon Society) จึงเป็นการประกอบกิจการที่ กฟผ. ควรลงมือประกอบกิจการได้โดยไม่ขัดต่อแนวนโยบายแห่งรัฐ
*การดูดซับและรับองค์ความรู้จากนวัตกรรม
ในช่วงของการทดลองและต่อยอดนวัตกรรมการผลิตไฟฟ้าพลังน้ำแบบสูบกลับในทะเลโดยอาศัยเทคโนโลยีใหม่นั้น ผู้เขียนเห็นว่าการประกอบกิจการผลิตไฟฟ้าในระยะนี้เป็นช่วงระยะเวลาที่หน่วยงานด้านพลังงานของประเทศไทยควรจะได้รับและ "ดูดซับ" องค์ความรู้ที่เกี่ยวข้องกับนวัตกรรมของโครงการฯ กล่าวอีกนัยหนึ่งคือ หากโครงการนี้จะเป็นประโยชน์สาธารณะอย่างแท้จริง รัฐบาลไม่ควรมองว่าผลลัพธ์ของโครงการมีเพียงการได้ไฟฟ้าสะอาดเท่านั้น ประเทศไทยควรให้หน่วยงานของรัฐเข้าไปดูดซับองค์ความรู้จากนวัตกรรมนี้และถ่ายทอดสู่สังคมต่อไปเท่าที่จะทำได้อีกด้วย ผู้เขียนเห็นว่าบทบาทในการดูดซับองค์ความรู้นี้ กฟผ. สามารถทำได้ แต่อาจไม่ใช่บทบาทหลักของ กฟผ.
ในประเทศไทยมีกรมพัฒนาพลังงานทดแทนและอนุรักษ์พลังงาน (พพ.) ซึ่งเป็นหน่วยงานรัฐที่มีหน้าที่และอำนาจตามมาตรา 6 (3) แห่งพระราชบัญญัติการพัฒนาและส่งเสริมพลังงาน พ.ศ. 2535 ในการ "ค้นคว้าและพัฒนา สาธิต และก่อให้เกิดโครงการริเริ่มเกี่ยวกับ การผลิต การแปรรูป การส่ง การใช้ และการอนุรักษ์แหล่งพลังงาน"นอกจากนี้ พพ. ยังสามารถเป็นผู้ประกอบการ (Operator) ใน "การผลิตไฟฟ้าจากพลังงานหมุนเวียนและพลังงานชนิดใหม่" ซึ่งเป็นอำนาจตามมาตรา 6 (4) ตาม พ.ร.บ.พลังงานทดแทนฯ
เมื่อพิจารณาอำนาจของ พพ. ตาม พ.ร.บ.พลังงานทดแทนฯ ข้างต้นแล้วสามารถกล่าวได้ว่า พพ. สามารถเข้าไปมีส่วนในโครงการฯ ได้ทั้งในมิติของการพัฒนาองค์ความรู้ และสามารถเป็นผู้ประกอบกิจการได้ควบคู่หรือร่วมกับ กฟผ. ซึ่ง พพ. มีหน้าที่และอำนาจในการถ่ายทอดเทคโนโลยี ส่งเสริม ฝึกอบรม เผยแพร่เกี่ยวกับการผลิต การแปรรูปการส่ง การใช้และการอนุรักษ์แหล่งพลังงาน ตลอดจนเป็นศูนย์กลางการประสานความร่วมมือในกิจการที่เกี่ยวข้องตามมาตรา 6 (8) แห่ง พรบ.พลังงานทดแทนฯ
*การกำกับดูแลการประกอบกิจการผลิตไฟฟ้า
หาก กฟผ. หรือ พพ. จะ "ลงมือ" เพื่อก่อสร้างอ่างเก็บน้ำและผลิตไฟฟ้าจากการแยกเกลือออกไปทำให้น้ำมีน้ำหนักเบากว่าน้ำทะเลกลไกการเคลื่อนย้ายน้ำเกลือทะเลอิ่มตัวโดยจะมีถ่ายเทไปมาระหว่างอ่างเก็บน้ำแต่ละอันแล้ว การประกอบกิจการนี้จะต้องได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการผลิตไฟฟ้าจากคณะกรรมการกำกับกิจการพลังงาน (กกพ.) ตามมาตรา 47 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 ซึ่งข้อ 2 (2) และ (3) ของระเบียบ กกพ. ว่าด้วยการขอรับใบอนุญาตและการอนุญาตการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2551 กำหนดให้บริษัทจำกัด บริษัทมหาชน นิติบุคคลต่างประเทศซึ่งมีสำนักงานในประเทศไทย กระทรวง ทบวง กรม ราชการส่วนท้องถิ่น รัฐวิสาหกิจนั้นสามารถขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการผลิตไฟฟ้าได้
เมื่อการดำเนินโครงการฯ ในส่วนของการประกอบกิจการผลิตไฟฟ้านั้นยกอยู่ในการกำกับดูแลภายใต้ระบบใบอนุญาตของ กกพ. แล้ว กกพ. ย่อมสามารถอาศัยอำนาจตาม พรบ.การประกอบกิจการพลังงานฯ ในการกำหนดมาตรการป้องกันและลดผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อมได้ เช่น ในขณะที่โครงการฯ นี้ยังมิได้เป็นโครงการที่ต้องมีการจัดทำรายงานการประเมินผลกระทบสิ่งแวดล้อม (EIA) หรือ รายงานการประเมินผลกระทบสิ่งแวดล้อมสำหรับโครงการ กิจการ หรือการดำเนินการที่อาจมีผลกระทบต่อทรัพยากรธรรมชาติ คุณภาพสิ่งแวดล้อม สุขภาพ อนามัย คุณภาพชีวิตของประชาชนในชุมชนอย่างรุนแรง (EHIA) ตามพระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535 กกพ. สามารถอาศัยอำนาจตามมาตรา 50 แห่ง พรบ.การประกอบกิจการพลังงานฯ กำหนดให้ กฟผ. หรือ พพ. ให้จัดทำรายงานประมวลหลักการปฏิบัติใช้กำหนดมาตรการป้องกัน แก้ไข และติดตามตรวจสอบผลกระทบสิ่งแวดล้อมได้ และเมื่อได้จัดทำรายงานดังกล่าวแล้วจึงจะสามารถขอรับใบอนุญาตผลิตไฟฟ้าจาก กกพ. ได้
อย่างไรก็ตาม มีข้อสังเกตว่า กกพ. อาจจะต้องพัฒนาหลักเกณฑ์การจัดทำรายงานประมวลหลักการปฏิบัติและรายงานผลการปฏิบัติตามประมวลหลักการปฏิบัติสำหรับการประกอบกิจการผลิตไฟฟ้าสำหรับการผลิตไฟฟ้าพลังน้ำแบบสูบกลับในทะเลต่อไป นอกจากนี้ หาก กฟผ. หรือ พพ. กลายเป็นผู้ประกอบกิจการผลิตไฟฟ้าแล้ว การประกอบกิจการจะต้องเป็นไปตามมาตรฐานทางวิศวกรรมและมีความปลอดภัยตามระเบียบที่ กกพ. ประกาศกำหนดตามมาตรา 72 แห่ง พ.ร.บ.การประกอบกิจการพลังงานฯ
*การใช้ "ทะเล" เป็นสถานที่ประกอบกิจการผลิตไฟฟ้า
การผลิตไฟฟ้าพลังน้ำแบบสูบกลับในทะเลเป็นโครงการที่จะต้องมีการใช้พื้นผิวของทะเลเพื่อเป็นที่ตั้งโครงการและมีการใช้น้ำทะเลเป็นวัตถุดิบในการผลิตไฟฟ้า คำถามทางกฎหมายคือการได้รับใบอนุญาตผลิตไฟฟ้าจาก กกพ. ตามมาตรา 47 การประกอบกิจการพลังงานฯ แล้ว กฟผ. หรือ พพ. จะได้สิทธิในการใช้ "ทะเล" เป็นสถานที่ประกอบกิจการผลิตไฟฟ้าได้ ?
คำตอบก็คือ "ไม่ใช่" สิทธิที่ กกพ. ให้ได้ตามมาตรา 47 แห่ง พ.ร.บ.การประกอบกิจการพลังงานฯ คือสิทธิในการ "ผลิต" เช่น ใช้ประโยชน์จากอ่างเก็บน้ำที่สร้างขึ้น และมีการใช้เครื่องจักรหรืออุปกรณ์ต่าง ๆ เพื่อผลิตไฟฟ้าขึ้น อย่างไรก็ตาม สิทธิตามมาตรา 47 นั้นมิได้หมายรวมถึงสิทธิในการดำเนินการก่อสร้างอันเป็นการ "ล่วงล้ำ" เข้าไปในทะเล และการใช้น้ำทะเลเพื่อเป็นวัตถุดิบในการผลิตไฟฟ้า
หากการประกอบกิจการนี้จะต้องมีการก่อสร้างอาคารหรือติดตั้งสิ่งอื่นใดใน "ทะเลภายในน่านน้ำไทย" แล้ว มาตรา 117 แห่งพระราชบัญญัติการเดินเรือในน่านน้ำไทย พุทธศักราช 2456 บัญญัติให้การล่วงล้ำดังกล่าวจะต้องขออนุญาตจากกรมเจ้าท่าก่อน ซึ่งผู้รับใบอนุญาตจะต้องเสียค่าตอบแทนการอนุญาตตามมาตรา 117 ทวิ แห่ง พ.ร.บ.การเดินเรือในน่านน้ำไทยฯ อีกด้วย
ในส่วนของการใช้น้ำทะเลเพื่อผลิตไฟฟ้านั้น การใช้ทรัพยากรน้ำสาธารณะเพื่อผลิตไฟฟ้าตามพระราชบัญญัติทรัพยากรน้ำ พ.ศ. 2561 กฎหมายฉบับนี้บัญญัติให้ทรัพยากรน้ำสาธารณะหมายรวมถึง "ทะเลอาณาเขต" และบัญญัติให้ "การใช้น้ำ" หมายถึง การดำเนินกิจกรรม "ในทรัพยากรน้ำสาธารณะ" เพื่อการผลิตพลังงาน เมื่อการผลิตไฟฟ้าพลังน้ำแบบสูบกลับในทะเลเป็นการดำเนินการในทะเลซึ่งเป็นทรัพยากรน้ำสาธารณะและมีการใช้ทรัพยากรน้ำเพื่อประโยชน์ในการผลิตไฟฟ้าโดยตรง การดำเนินการนี้จึงเข้าลักษณะการใช้ทรัพยากรน้ำประเภทที่สองตามมาตรา 41 วรรคหนึ่ง (2) แห่ง พ.ร.บ. ทรัพยากรน้ำฯ ซึ่ง กฟผ. หรือ พพ. จะต้องขอรับใบอนุญาตตามมาตรา 43 และอาจจะต้องเสียค่าใช้น้ำตามกฎหมาย เว้นแต่จะได้รับการยกเว้นตามหลักเกณฑ์ที่กำหนดในมาตรา 49 แห่ง พ.ร.บ. ทรัพยากรน้ำฯ
โดยสรุป กฎหมายไทย "เปิดช่อง" ให้ กฟผ. ดำเนินโครงการฯ นี้ได้โดยอาศัยภารกิจ หน้าที่ และอำนาจตาม พรบ. กฟผ.ฯ โดยผู้เขียนตั้งข้อสังเกตว่า พพ. อาจร่วมประกอบการในโครงการฯ นี้และถ่ายทอดเทคโนโลยี ส่งเสริม ฝึกอบรม และเผยแพร่องค์ความรู้ที่ได้จากโครงการฯ นี้ต่อไป ข้อสำคัญคือ การดำเนินโครงการฯ นี้ ตกอยู่ในบังคับของระบบใบอนุญาตตามกฎหมายหลายฉบับและมีองค์กรกำกับดูแลหลายองค์กร เมื่อ กฟผ. หรือ พพ. จะประกอบกิจการผลิตไฟฟ้าจากพลังน้ำแบบสูบกลับในทะเลแล้วการประกอบกิจการนี้จะต้องขอรับใบอนุญาตผลิตไฟฟ้าจาก กกพ. ซึ่ง กกพ. อาจกำหนดให้ กฟผ. และ พพ. ทำรายงานประมวลหลักการปฏิบัติใช้กำหนดมาตรการป้องกัน แก้ไข และติดตามตรวจสอบผลกระทบสิ่งแวดล้อมได้ในขั้นการขอรับใบอนุญาตผลิตไฟฟ้า และจะต้องประกอบกิจการตามมาตรฐานทางวิศวกรรมและมีความปลอดภัยตามระเบียบที่ กกพ. ประกาศกำหนด
อนึ่ง การได้รับสิทธิการผลิตไฟฟ้าตามใบอนุญาตผลิตไฟฟ้าซึ่งออกตาม พ.ร.บ. การประกอบกิจการพลังงานฯ นั้นไม่ได้หมายความว่าผู้รับใบอนุญาตผลิตไฟฟ้าจะสามารถดำเนินการก่อสร้างในทะเลและใช้น้ำทะเลเพื่อผลิตไฟฟ้าได้ทันที ผู้เขียนเห็นว่า การก่อสร้างอาคารหรือติดตั้งสิ่งอื่นใดในทะเลภายในน่านน้ำไทยจะต้องขอรับใบอนุญาตตาม พ.ร.บ.การเดินเรือในน่านน้ำไทยฯ ส่วนการใช้น้ำทะเลนั้นจะต้องขอรับใบอนุญาตใช้น้ำตาม พรบ. ทรัพยากรน้ำฯ อีกด้วย
ผศ.ดร.ปิติ เอี่ยมจำรูญลาภ ผู้อำนวยการหลักสูตร LL.M. (Business Law)
หลักสูตรนานาชาติ คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย