ศาลปกครองสูงสุดมีคำสั่งกลับคำสั่งของศาลปกครองชั้นต้นเป็นให้ยกคำขอของบริษัท วินด์ ขอนแก่น 2 จำกัด ในกลุ่ม บมจ.พลังงานบริสุทธิ์ (EA) ที่ขอให้ระงับการบังคับตามมติของคณะกรรมการกำกับกิจการพลังงาน (กกพ.) ที่ให้ความเห็นชอบผลการคัดเลือกผู้ยื่นขอผลิตไฟฟ้าจำนวน 175ราย เฉพาะในส่วนที่ไม่มีรายชื่อของ วินด์ ขอนแก่น 2 และประกาศสำนักงานคณะกรรมการกำกับกิจการพลังงาน เรื่อง รายชื่อผู้ยื่นขอผลิตไฟฟ้าที่ได้รับการคัดเลือกตามระเบียบคณะกรรมการกำกับกิจการพลังงาน ว่าด้วยการจัดหาไฟฟ้าจากพลังงานหมุนเวียนในรูปแบบ Feed-in Tariff (FiT) ปี ๒๕๖๕ - ๒๕๗๓ สำหรับกลุ่มไม่มีต้นทุนเชื้อเพลิง เฉพาะในส่วนที่ไม่มีรายชื่อของ วินด์ ขอนแก่น 2
วินด์ ขอนแก่น 2 ได้ยื่นคำเสนอขายไฟฟ้าจากพลังงานหมุนเวียนกลุ่มไม่มีต้นทุนเชื้อเพลิงประเภทพลังงานลม ต่อการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย (กฟผ.) ปริมาณพลังงานไฟฟ้าที่เสนอขาย 90 เมกะวัตต์ กำหนดวันจ่ายไฟฟ้าเข้าระบบเชิงพาณิชย์ตามสัญญา (SCOD) เร็วที่สุดภายในวันที่ 31 ธ.ค.68 ช้าสุดภายใน 31 ธ.ค.73 และเป็นผู้ผ่านเกณฑ์คะแนนความพร้อมทางด้านเทคนิคขั้นต่ำตามเกณฑ์ผ่านหรือไม่ผ่านในชั้นการพิจารณาอุทธรณ์ โดย กกพ.เห็นชอบผลการคัดเลือกผู้ยื่นขอผลิตไฟฟ้าจำนวน 175 ราย และสำนักงาน กกพ.ได้ประกาศรายชื่อ ผู้ยื่นขอผลิตไฟฟ้าที่ได้รับการคัดเลือกสำหรับพลังงานลม จำนวน 22 ราย โดยไม่มีรายชื่อของ วินด์ ขอนแก่น 2
ดังนั้น วินด์ ขอนแก่น 2 จึงยื่นฟ้องขอให้ศาลมีคำพิพากษาเพิกถอนมติและประกาศดังกล่าว รวมทั้งขอให้ศาลมีคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวก่อนการพิพากษา ซึ่งศาลปกครองกลางได้มีคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวก่อนการพิพากษา โดยให้ทุเลาการบังคับมติ กกพ.ที่ให้ความเห็นชอบผลการคัดเลือกผู้ยื่นขอผลิตไฟฟ้า 175 ราย และทุเลาการบังคับตามประกาศสำนักงาน กกพ.เรื่อง รายชื่อผู้ยื่นขอผลิตไฟฟ้าที่ได้รับการคัดเลือกสำหรับพลังงานลม จำนวน ๒๒ ราย ไว้เป็นการชั่วคราว จนกว่าศาลจะมีคำพิพากษาหรือคำสั่งเป็นอย่างอื่น จากนั้น สำนักงาน กกพ.ยื่นคำร้องอุทธรณ์คำสั่งของศาลปกครองชั้นต้นดังกล่าว
ศาลปกครองสูงสุดพิเคราะห์แล้วเห็นว่า การที่ศาลปกครองชั้นต้นมีคำสั่งทุเลาการบังคับตามมติและประกาศพิพาทเป็นการชั่วคราวยังไม่อาจถือได้ว่าเป็นคำสั่งที่จะทำให้เกิดความเสียหายอย่างร้ายแรงต่อประโยชน์สาธารณะหรือต่อสิทธิของผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสอง จึงเห็นว่าไม่สมควรมีคำสั่งระงับคำสั่งของศาลปกครองชั้นต้นที่สั่งทุเลาไว้
พร้อมทั้งเห็นว่า การที่คณะอนุกรรมการคัดเลือกโครงการได้กำหนดหลักเกณฑ์การประเมินความพร้อมทางด้านเทคนิคและวิธีการคัดเลือก ๕ ด้าน คือ (1) ความพร้อมด้านพื้นที่ (2) ความพร้อมด้านเทคโนโลยีที่เหมาะสม (3) ความพร้อมด้านเชื้อเพลิงหรือศักยภาพของพลังงานหมุนเวียน (4) ความพร้อมด้านการเงิน (5) ความเหมาะสมของแผนการดำเนินงานที่แสดงกรอบระยะเวลาการพัฒนาโครงการ โดยพิจารณาจากเอกสารหลักฐานที่ยื่นมาพร้อมคำเสนอขายไฟฟ้าและเสนอรายชื่อผู้ยื่นขอผลิตไฟฟ้าที่ผ่านเกณฑ์ความพร้อมทางด้านเทคนิคขั้นต่ำตามเกณฑ์ผ่านหรือไม่ผ่าน (Pass/Fail Basis) ต่อ กกพ. จากนั้นคณะอนุกรรมการคัดเลือกโครงการพิจารณาคัดเลือกตามเกณฑ์คุณภาพ (Scoring) เรียงลำดับคะแนนความพร้อมทางด้านเทคนิคจากมากไปหาน้อยและจัดลำดับจนกว่าจะครบตามกรอบปริมาณเป้าหมายการรับซื้อไฟฟ้าจากพลังงานลม โดยมีผู้ผลิตไฟฟ้าพลังงานลมที่ผ่านการคัดเลือกเข้าร่วมโครงการ 22 ราย เป็นจำนวน 1,490.20 เมกะวัตต์
โดยคณะอนุกรรมการคัดเลือกโครงการได้พิจารณาความพร้อมของ วินด์ ขอนแก่น 2 ไม่ใช่เจ้าของที่ดิน ไม่มีความแน่นอนในการใช้ประโยชน์ที่ดิน และมีสัดส่วนพื้นที่ตามสิทธิการใช้ประโยชน์ต่อพื้นที่ระยะล้มของกังหันลมน้อย โดยไม่แสดงเอกสารความพร้อมในการจัดหาหม้อแปลงไฟฟ้า (Transformer) จากผู้ผลิตหรือเจ้าของเทคโนโลยี และมีสัดส่วนทุนจดทะเบียนต่อปริมาณพลังไฟฟ้าเสนอขายรวมทุกโครงการภายใต้นิติบุคคลเดียวกันน้อยกว่า 5 ล้านบาทต่อเมกะวัตต์ และได้รับการสนับสนุนทางการเงินจากธนาคารพาณิชย์น้อยกว่า 75% ของมูลค่าโครงการ จึงไม่ได้รับการคัดเลือกเนื่องจากปริมาณเสนอขายเกินเป้าหมายการรับซื้อไฟฟ้าคงเหลือ การดำเนินการของคณะอนุกรรมการคัดเลือกโครงการจึงเป็นไปโดยชอบ
ศาลปกครองสูงสุดจึงมีคำสั่งยกคำขอของสำนักงาน กกพ. และคณะกรรมการ กกพ.ที่ขอให้ระงับคำสั่งของศาลปกครองชั้นต้นที่สั่งทุเลาการบังคับตามคำสั่งทางปกครองไว้เป็นการชั่วคราวก่อนการวินิจฉัยอุทธรณ์ และมีคำสั่งกลับคำสั่งของศาลปกครองชั้นต้น เป็นให้ยกคำขอของ วินด์ ขอนแก่น 2 ที่ขอให้ศาลมีคำสั่งทุเลาการบังคับตามมติของ กกพ.