ความตกลงทวิภาคีด้านการลงทุน (BITs) ช่วยส่งเสริมการลงทุนจากต่างชาติจริงหรือไม่

ที่ผ่านมา มีการศึกษาเชิงเศรษฐมิติหลายงานศึกษาถึงความสัมพันธ์ระหว่าง BITs กับการไหลเข้าของเงินลงทุน แต่ผลการศึกษาในภาพรวมยังมีความขัดแย้งกันและไม่สามารถสรุปได้ถึงความสัมพันธ์ในเชิงบวก อย่างไรก็ดีผลการศึกษาดังกล่าวช่วยเน้นย้ำความสำคัญและความยากในการวิเคราะห์ต้นทุนและผลประโยชน์ของ BITs ซึ่งรวมถึงผลกระทบต่อสถานะการคลังและความยืดหยุ่นในการกำหนดนโยบายด้านการลงทุนของประเทศที่จัดทำ BITs

ต่อมา การศึกษาในระยะหลังได้เพิ่มเงื่อนไขของปัจจัยที่น่าจะมีผลต่อการดึงดูดการลงทุน คือ ระดับการพัฒนาของประเทศที่จัดทำ BITs โดยมีสมมติฐานว่า BITs ระหว่างประเทศพัฒนาแล้วกับประเทศกำลังพัฒนาจะช่วยดึงดูดการลงทุนได้มากกว่า BITs ระหว่างประเทศพัฒนาแล้วด้วยกันเอง เนื่องจากประเทศพัฒนาแล้วโดยทั่วไปมีระบบกฎหมายภายในประเทศที่มีเสถียรภาพและคาดการณ์ได้อยู่แล้ว ทำให้นักลงทุนต่างชาติมีความมั่นใจเพียงพอต่อกรอบกฎหมายภายในประเทศผู้รับการลงทุน ประเทศพัฒนาแล้วส่วนใหญ่จึงไม่จำเป็นต้องจัดทำ BITs ขณะที่ประเทศกำลังพัฒนายังมีความยากลำบากในการสร้างความเชื่อมั่นให้แก่นักลงทุนต่างชาติ เนื่องจากขาดการบริหารจัดการองค์กรภายในประเทศที่เหมาะสมซึ่งเป็นการเพิ่มความเสี่ยงให้กับนักลงทุน อย่างไรก็ดี การศึกษาถึงผลกระทบของ BITs ในการดึงดูดการลงทุนของประเทศกำลังพัฒนายังไม่สามารถสรุปผลความสัมพันธ์ที่ชัดเจน โดยมีบางผลการศึกษาที่ให้การสนับสนุนเพียงเล็กน้อย หรือไม่สนับสนุนเลย และบางผลการศึกษาที่มีความสัมพันธ์ในเชิงบวก อีกทั้งยังมีการตั้งสมมติฐานความสัมพันธ์ในทางกลับกัน เช่น มีความเป็นไปได้ว่าเงินลงทุนที่มีอยู่แล้วระหว่างสองประเทศอาจนำไปสู่การจัดทำ BITs ระหว่างกัน ซึ่งในปัจจุบันยังไม่มีผลการศึกษาที่ยืนยันถึงความสัมพันธ์นี้ได้อย่างชัดเจนเช่นกัน

อีกประเด็นที่น่าสนใจศึกษา คือ BITs สามารถทดแทนการเป็นประเทศที่มีความอ่อนแอด้านองค์กรและด้านการคุ้มครองสิทธิในทรัพย์สินของนักลงทุน รวมถึงมีความเสี่ยงทางการเมืองและอ่อนแอด้านการบังคับใช้กฎหมายต่างๆ หรือ BITs สามารถเป็นส่วนเสริมองค์กรภายในประเทศในการดึงดูดการลงทุนได้หรือไม่ ซึ่งหากเป็นกรณีดังกล่าว รัฐบาลของประเทศเหล่านั้นอาจใช้ BITs เป็นเครื่องมือทางลัดในการสร้างภาพลักษณ์ที่ดีของประเทศในการปรับปรุงคุณภาพขององค์กร เพื่อหวังผลในการดึงดูดการลงทุนจากต่างชาติ และหลีกเลี่ยงกระบวนการปฏิรูปประเทศซึ่งต้องใช้เวลานานและเงินงบประมาณสูง แต่จนถึงปัจจุบัน ยังไม่มีผลการศึกษาที่ยืนยันข้อสมมติฐานดังกล่าว ขณะที่มีบางผลการศึกษาแสดงว่า เฉพาะประเทศที่มีสถาบันองค์กรที่เข้มแข็งและมีความเสี่ยงทางการเมืองต่ำ จึงจะได้รับประโยชน์จาก BITs ในการดึงดูดการลงทุน

การศึกษาล่าสุดหลายงานเริ่มพิจารณาเปรียบเทียบความแตกต่างของการมีข้อบทต่างๆ ใน BITs กับผลกระทบในการดึงดูดการลงทุน เพื่อประเมินว่า BITs ที่มีข้อบทเรื่องการระงับข้อพิพาทที่เข้มแข็ง หรือมีข้อบทเรื่องการเข้าถึงตลาด เช่น การให้การปฏิบัติเยี่ยงคนชาติ (National Treatment) แก่นักลงทุนต่างชาติในช่วงก่อนเข้ามาจัดตั้งกิจการ (pre-establishment phase) จะช่วยให้มีการไหลเข้าของเงินลงทุนมากขึ้นหรือไม่ พบว่า BITs ที่มีข้อบทเรื่องการระงับข้อพิพาทที่เข้มงวดมากขึ้น ไม่จำเป็นต้องทำให้มีการไหลเข้าของเงินลงทุนมากขึ้น ส่วนข้อบทเรื่องการเข้าถึงตลาด ยังไม่พบความสัมพันธ์ในเชิงบวกของการมีข้อบทดังกล่าวใน BITs ในการดึงดูดการลงทุน ขณะที่ความตกลงการค้าเสรีระดับภูมิภาคซึ่งมีข้อบทเรื่องการเข้าถึงตลาดกลับมีบทบาทสำคัญในการส่งเสริมการลงทุนจากต่างชาติ

จากการสำรวจความเห็นของบริษัทชั้นนำข้ามชาติของอเมริกา 200 บริษัท เพื่อประเมินความสัมพันธ์ระหว่าง BITs กับการลงทุนจากต่างชาติ พบว่า บริษัทส่วนใหญ่ไม่ได้ให้ความสำคัญต่อ BITs ในการตัดสินใจลงทุน ทั้งยังไม่เห็นว่า BITs เป็นเครื่องมือที่มีประสิทธิภาพในการคุ้มครองการลงทุนจากการเวนคืนทรัพย์สินของรัฐบาลประเทศผู้รับการลงทุน แม้ว่าผลการสำรวจดังกล่าวไม่ยืนยันให้เห็นว่า BITs ช่วยดึงดูดการลงทุน แต่มีผลการศึกษาบางงานโต้แย้งว่ารัฐบาลของประเทศที่จัดทำ BITs มีความเชื่อมั่นว่าอย่างน้อยที่สุด BITs จะไม่ส่งผลเสียต่อการลงทุนจากต่างชาติ ทั้งยังเชื่อว่า นักลงทุนอาจหลีกเลี่ยงที่จะลงทุนในประเทศที่ยังไม่ได้จัดทำ BITs ขณะที่บางประเทศอาจถูกกดดันจากนักลงทุนต่างชาติที่ได้เข้าไปลงทุนในประเทศนั้นแล้วในการจัดทำ BITs เพื่อให้ได้รับการคุ้มครองทรัพย์สินที่ได้ลงทุนไปและมีบางประเทศต้องการส่งสัญญาณถึงความมุ่งมั่นในการปรับนโยบายภายในประเทศให้สอดคล้องกับความตกลงระหว่างประเทศ ซึ่งช่วยสร้างความมั่นใจมากขึ้นในระดับหนึ่งให้กับนักลงทุนต่างชาติ

อย่างไรก็ดี ประเทศต่างๆ ควรตระหนักถึงต้นทุนที่อาจเกิดขึ้นจากการจัดทำ BITs ทั้งต้นทุนทางการเงินและการเมือง รวมถึงด้านชื่อเสียงของประเทศ โดยต้นทุนทางการเงินครอบคลุมถึงค่าใช้จ่ายด้านกฎหมายในศาลและค่าใช้จ่ายเพื่อชดเชยความเสียหายให้แก่นักลงทุนในกรณีที่ประเทศผิดสัญญาตาม BITs จากการสำรวจของ OECD ในปี 2555 ค่าใช้จ่ายด้านกฎหมายและการระงับข้อพิพาทสำหรับประเทศที่เข้าร่วมในกระบวนการอนุญาโตตุลาการโดยเฉลี่ยสูงถึงกว่า 8 ล้านเหรียญสหรัฐฯ โดยมีบางกรณีสูงถึง 30 ล้านเหรียญสหรัฐฯ ส่วนค่าใช้จ่ายเพื่อชดเชยความเสียหายอาจสูงถึงหลายพันล้านเหรียญสหรัฐฯ ขณะที่ต้นทุนด้านชื่อเสียงของประเทศที่ผิดสัญญาตาม BITs ยังมีความรุนแรงด้วยเช่นกัน ทั้งนี้ มีผลการศึกษาที่แสดงว่า BITs ช่วยเพิ่มการลงทุนจากต่างชาติเฉพาะในกรณีที่ประเทศที่จัดทำ BITs ไม่ถูกกล่าวหาว่าผิดสัญญาผ่านกระบวนการระงับข้อพิพาทในศาลระหว่างประเทศ เช่น Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and National of Others States (ICSID) ซึ่งหากประเทศที่จัดทำ BITs ใด ถูกกล่าวหาว่าผิดสัญญาตามกลไกของศาลระหว่างประเทศ ประเทศนั้นจะต้องประสบกับการลดลงอย่างมากของการลงทุนจากต่างชาติ โดยไม่จำเป็นต้องพิสูจน์ว่าผิดสัญญาจริงหรือไม่ และหากพบว่าผิดสัญญาจริง การลงทุนจากต่างชาติจะลดลงมากขึ้นอีก ดังนั้น ประเทศต่างๆ ควรประเมินต้นทุนที่อาจเกิดขึ้นอย่างรอบคอบ เนื่องจาก BITs ส่วนใหญ่มีระยะเวลาการบังคับใช้นานถึง 10 ปี และสามารถต่ออายุได้อีก 10 ปี

นอกจากนี้ ประเทศต่างๆ ควรคำนึงถึงความยืดหยุ่นในการกำหนดนโยบายของรัฐบาลที่จะลดลงเมื่อมีการจัดทำ BITs เนื่องจากรัฐบาลจะต้องสูญเสียอำนาจบางส่วนในการออกกฎระเบียบต่างๆ ภายในประเทศ เนื่องจากมาตรการใดๆ ก็ตามที่มีผลกระทบต่อนักลงทุนต่างชาติสามารถถูกสอบสวนผ่านกระบวนการระงับข้อพิพาทตามที่ระบุไว้ใน BITs ดังนั้น ประเทศผู้รับการลงทุนที่พิจารณาจะจัดทำ BITs จึงควรมีการบริหารจัดการด้านนโยบายสาธารณะที่ดีเพื่อรักษาสมดุลอำนาจการต่อรองกับนักลงทุนต่างชาติกับความสามารถในการปฏิบัติตามพันธกรณีต่างๆ ใน BITs ซึ่งโดยส่วนใหญ่ประเทศกำลังพัฒนาจะประสบปัญหาความไม่สมดุลดังกล่าว นำไปสู่ความเสี่ยงด้านกฎหมายที่เพิ่มมากขึ้น และยังทำ ให้นักลงทุนต่างชาติได้รับสิทธิประโยชน์เหนือกว่านักลงทุนในประเทศ ในการเข้าถึงระบบอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศผ่านกระบวนการระงับข้อพิพาทกับรัฐบาลของประเทศผู้รับการลงทุน

จากการศึกษาในภาพรวมที่ผ่านมา โดยเฉพาะในด้านต้นทุนและผลประโยชน์จากการจัดทำ BITs สรุปได้ว่า BITs มีบทบาทในการส่งเสริมการลงทุนจากต่างชาติ รองจากการมีพื้นฐานทางเศรษฐกิจและสถาบันองค์กรภายในประเทศที่มั่นคง เนื่องจากการจัดทำ BITs จะมีผลกระทบด้านบวกต่อการไหลเข้าของเงินลงทุนจากต่างชาติหรือไม่ ขึ้นอยู่กับคุณลักษณะด้านสถาบันและเศรษฐกิจของแต่ละประเทศเป็นสำคัญ ดังนั้น ประเทศที่ต้องการสร้างความน่าดึงดูดในการลงทุนจากต่างชาติจึงควรดำเนินการปฏิรูปประเทศเพื่อปรับปรุงโครงสร้างพื้นฐานทางเศรษฐกิจและสถาบันภายในประเทศให้มีคุณภาพดีขึ้นก่อน แล้วจึงค่อยพิจารณาจัดทำ BITs เพื่อเป็นเครื่องมือเสริมในการสร้างความน่าสนใจของประเทศในสายตานักลงทุนต่างชาติ ทั้งยังช่วยผลักดันให้การปฏิรูปประเทศดำเนินต่อไปอย่างต่อเนื่องในทิศทางที่สอดคล้องกับความตกลงระหว่างประเทศ

สำหรับประเทศสมาชิกอาเซียน เช่น เมียนมาร์ จนถึงปัจจุบัน (ณ มิถุนายน 2557) ได้ลงนาม BITs ไปแล้วกับ 7 ประเทศ ได้แก่ ฟิลิปปินส์ จีน ลาว อินเดีย ไทย เวียดนาม และสหรัฐฯ แต่ได้ให้สัตยาบันเพื่อให้มีผลใช้บังคับเพียง 3 ประเทศ ได้แก่ จีน อินเดีย และฟิลิปปินส์ และอยู่ระหว่างเจรจาจัดทำอีก 9 ประเทศ เช่น ญี่ปุ่น รัสเซีย ฮ่องกง เกาหลีใต้ และรัสเซีย ส่วนไทย ได้ลงนาม BITs กับประเทศต่างๆ ซึ่งมีผลใช้บังคับไปแล้ว 35 ประเทศ และอยู่ระหว่างเจรจาจัดทำอีกกว่า 50 ประเทศ ขณะที่อินโดนีเซีย ซึ่งได้ลงนาม BITs และมีผลใช้บังคับแล้ว 67 ประเทศ แต่เมื่อเร็วๆนี้อินโดนีเซียได้ประกาศที่จะยกเลิก BITs ที่ทำไว้กับประเทศเนเธอร์แลนด์ ซึ่งจะมีผลอย่างเป็นทางการในวันที่ 1 กรกฎาคม 2558 โดยไม่ได้ชี้แจงถึงเหตุผลที่ชัดเจนของการยกเลิกดังกล่าว หนึ่งสาเหตุที่หลายฝ่ายวิจารณ์มาจากการที่อินโดนีเซียถูกตัดสินว่าละเมิดพันธะสัญญาตาม BIT ต่อนักลงทุนต่างชาติ เช่นในกิจการเหมืองแร่ และต้องชดใช้ค่าเสียหายถึงกว่าพันล้านเหรียญสหรัฐฯ นอกจากนี้ ความตกลงด้านการลงทุนของอาเซียน (ASEAN Comprehensive Investment Agreement: ACIA) รวมถึงความตกลงการค้าเสรีระหว่างอาเซียนกับประเทศคู่เจรจาต่างๆ เช่น ออสเตรเลียและนิวซีแลนด์ เกาหลีใต้ จีน ยังครอบคลุมข้อบทเรื่องการลงทุนซึ่งระบุถึงการคุ้มครองการลงทุนให้แก่นักลงทุนต่างชาติที่มีคุณสมบัติเข้าข่ายเกณฑ์ตามที่ระบุไว้ในความตกลงนั้นๆ

กล่าวโดยสรุป การจัดทำ BITs เป็นเครื่องมือด้านนโยบายที่สำคัญในการให้ความคุ้มครองการลงทุน ซึ่งจะช่วยสร้างความเชื่อมั่นให้แก่นักลงทุนต่างชาติและส่งเสริมความน่าดึงดูดของประเทศที่จัดทำ อย่างไรก็ดี BITs ไม่ควรถูกนำมาใช้เป็นเครื่องมือทดแทนการสร้างบรรยากาศการลงทุนที่ดีจากการมีโครงสร้างพื้นฐานทางเศรษฐกิจและกฎระเบียบภายในประเทศที่เหมาะสม ซึ่งประเทศต่างๆ จำเป็นต้องดำเนินการผ่านการปฏิรูปประเทศอย่างกว้างขวางแม้ว่า BITs มีส่วนช่วยลดข้อบกพร่องด้านกฎระเบียบต่างๆ ที่มีอยู่และยังผลักดันให้ประเทศที่จัดทำปรับปรุงกฎระเบียบนั้นๆ ให้สอดคล้องกับความตกลงด้านการลงทุนระหว่างประเทศ ขณะเดียวกัน ในการจัดทำ BITs รัฐบาลของแต่ละประเทศควรคำนึงถึงการรักษาความยืดหยุ่นในการกำหนดนโยบายและมาตรการต่างๆ ที่มีผลกระทบต่อการลงทุนจากต่างชาติและยังสามารถให้การคุ้มครองการลงทุนในระดับที่เหมาะสม

กรมเจรจาการค้าระหว่างประเทศ กระทรวงพาณิชย์ เลขที่ 44/100 ถ.นนทบุรี1 ต. บางกระสอ อ. เมือง จ. นนทบุรี 11000

โทรศัพท์ (66) 2507-7444 แฟกซ์ (66) 2547-5630