ข้อเสนอกฎหมาย TAMC
๑. อำนาจพิเศษของ TAMC ในการปรับโครงสร้างหนี้กับหลักกฏหมายเรื่องการจำกัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลตามรัฐธรรมนูญและขัดหรือแย้งกับพระราชบัญญัติอื่น อาจทำให้ลูกหนี้อ้างได้ว่าการดำเนินการตามกฎหมาย TAMC ขัดต่อรัฐธรรมนูญและต้องเสียเวลาในการให้ศาลรัฐธรรมนูญหรือศาลปกครองพิจารณาวินิจฉัยการให้ TAMC สามารถใช้อำนาจพิเศษของตนเอง โดยไม่จำเป็นต้องผ่านศาลหรืออนุญาโตตุลาการตามกฏหมายในการบังคับหลักประกันหรือทรัพย์สินอี่นใดของลูกหนี้หรือผู้ให้หลักประกัน รวมถึงอำนาจในการสั่งให้ลูกหนี้หรือผู้ถือหุ้นของลูกหนี้แปลงหนี้เป็นทุนโอนทรัพย์สินตีชำระหนี้ ลดทุน ควบรวมกิจการ การเปลี่ยนตัวผู้บริหาร การปิดกิจการเพื่อชำระหนี้ หากไม่มีหลักเกณฑ์ที่ชัดเจน หรือมีหลักเกณฑ์ที่ชัดเจนแต่ไปกระทบสิทธิของลูกหนี้กลุ่มใดกลุ่มหนึ่ง โดยเฉพาะอย่างชัดแจ้ง หรือผู้บริหาร หรือลูกจ้างของลูกหนี้ ในบางกรณีอาจถือว่าเป็นการออกกฎหมายที่จำกัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้ และขัดหรือแย้งกับพระราชบัญญัติ หรือประมวลกฎหมายอื่น
ดังนั้น แนวทางเพื่อจำกัดปัญหาเรื่องกฎหมายขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ หรือพระราชบัญญัติหรือไม่นั้น จะต้อง
(ก) ให้จัดตั้งโดยพระราชบัญญัติ โดยให้ TAMC มีลักษณะเป็นองค์กรประเภทเดียวกับองค์การเพื่อการปฏิรูประบบสถาบันการเงิน
(ข) ให้จำกัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลเท่าที่จำเป็นเท่านั้น และจะกระทบกระเทือนสาระสำคัญแห่งสิทธิและเสรีภาพนั้นมิได้
(ค) ให้ระบุบทมาตราแห่งรัฐธรรมนูญที่จำกัดสิทธิได้ด้วย และ
(ง) ให้ระบุบทบัญญัติยกเว้นบทบัญญัติของพระราชบัญญัติที่เกี่ยวข้องไว้ให้ชัดแจ้งในพระราชบัญญัติ
นอกจากนั้น จะต้องพิจารณาถึงอำนาจของ TAMC ในกรณีที่ TAMC มิได้เป็นเจ้าหนี้รายเดียวด้วย เช่น TAMC มิได้เป็นเจ้าหนี้เสียงข้างมากหรือมีเจ้าหนี้อื่น ๆ รวมอยู่ด้วยเป็นจำนวนมาก เช่น เจ้าหนี้การค้า ผู้ถือหุ้นกู้ กรมสรรพากร ในกรณีดังกล่าว TAMC จะใช้อำนาจพิเศษของตนอย่างไร ควรมีการจัดชั้นเจ้าหนี้ทำนองเดียวกับกฎหมายล้มละลายหรือไม่ เพื่อหลีกเลี่ยงการที่เจ้าหนี้กลุ่มใดกลุ่มหนึ่งอ้างว่าตัวเองเสียเปรียบ
๒. สถานภาพของ TAMC ในฐานะเป็นองค์กรอิสระ ไม่ใช่รัฐวิสาหกิจ
หาก TAMC มีฐานะเป็นรัฐวิสาหกิจ การดำเนินการปรับปรุงโครงสร้างหนี้จะมีปัญหาเรื่อง ความผิดตามมาตรา 11 ของ พ.ร.บ. ความผิดของพนักงานในองค์การ หรือหน่วยงานของรัฐ พ.ศ. 2502 ซึ่งเป็นปัญหาที่ทำให้การปรับโครงสร้างหนี้ของภาครัฐ ในรูปการลดหนี้จึงไม่ค่อยจะเกิดขึ้น เนื่องจากเจ้าหนี้ที่เกรงความผิดตามมาตรานี้ ที่ถือเอาองค์ประกอบความผิด ว่าจะต้องเป็นการกระทำโดยมิชอบ หรือปฏิบัติ หรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยทุจริตเป็นสำคัญ หากมีการกำหนดให้ TAMC นี้ไม่มีฐานะเป็นรัฐวิสาหกิจ และมีการจัดทำกฎเกณฑ์เกี่ยวกับการปรับปรุงโครงสร้างหนี้ให้ชัดเจน โดยเฉพาะการลดหนี้ การขายทรัพย์สินให้ชัดเจน หรือกำหนดเฉพาะว่าหากเป็นการทุจริต ก็จะทำให้ปัญหาเรื่องความเกรงกลัวที่จะดำเนินการปรับโครงสร้างหนี้ และโทษทางอาญาลดลงไปมาก และจะทำให้เกิดความมั่นใจแก่ผู้ปฏิบัติงาน แต่ยังคงต้องมีมาตรการตรวจสอบเพื่อไม่ให้เจ้าหน้าที่ปฏิบัติหน้าที่โดยทุจริต เพื่อแสวงหาประโยชน์แก่ตนเอง
๓. ขอบเขตการประกอบธุรกิจของ TAMC
เรื่องนี้เดิมเคยเป็นปัญหาที่สำคัญ เนื่องจากการให้ Working Capital Facilities กับลูกหนี้ที่มีปัญหาบางกลุ่ม สามารถทำให้ลูกหนี้ดังกล่าวสามารถดำเนินกิจการต่อไปได้ และทำให้มีความสามารถในการชำระหนี้ได้ แต่ถ้าหนี้และหลักประกันต่าง ๆ ได้โอนไปยัง AMC แล้วสถาบันการเงินเดิมก็ไม่มีแรงจูงใจ หรือเหตุผลใด ๆ ที่จะให้สินเชื่อเงินทุนหมุนเวียนกับลูกหนี้อีกต่อไป และในขณะเดียวกัน TAMC เองก็ไม่สามารถให้สินเชื่อดังกล่าวได้
ในปัจจุบัน AMC ไม่สามารถให้สินเชื่อประเภทที่เป็น Working Capital Facilities สัญญาสินเชื่อดังกล่าวได้แก่ สัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชี (Overdraft) , สัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชี (เกษตร) (Domistic Overdraft-Agriculture) , เลทเตอร์ออฟเครดิต (Latter of Credit) , ทรัสต์รีซีปต์ (Trust Receipt) , หนังสือค้ำประกัน (Letter of Guarantee) , Stand-by Letter of Guarantee หรือ FX Facilities เป็นต้น แก่ผู้รับสินเชื่อได้
ในการโอนสิทธิเรียกร้องของลูกหนี้แต่ละราย จากสถาบันการเงินไปยัง TAMC อาจมีการรวมภาระหน้าที่ ที่สถาบันการเงินดังกล่าวยังต้องปฏิบัติต่อลูกหนี้รายนั้น ๆ ถึงแม้ว่าลูกหนี้รายดังกล่าวจะเป็นลูกหนี้ด้อยคุณภาพแล้วก็ตาม แต่สถาบันการเงินผู้โอน อาจมีเหตุผลสมควรที่จะให้สินเชื่อประเภทดังกล่าวแก่ลูกหนี้ต่อไป เช่น เพื่อให้กิจการของลูกหนี้ดำเนินต่อไปได้ หรือเพื่อฟื้นฟูกิจการของลูกหนี้ เป็นต้น ดังนั้น หาก TAMC รับโอนสิทธิเรียกร้องของลูกหนี้รายดังกล่าวมาแล้ว และไม่สามารถที่จะให้สินเชื่อประเภทนั้น ๆ แก่ลูกหนี้ต่อไปได้ และอาจดำเนินการยกเลิกสัญญานั้น ๆ ไปเลย หรือเปลี่ยนสัญญาประเภทนั้น ๆ เป็นสัญญาประเภทอื่น (เช่น เปลี่ยนจากสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชี เป็นสัญญากู้ที่มีการเบิกจ่ายเงินกู้เป็นงวด ๆ หลายงวดเป็นต้น) ซึ่งก็อาจทำให้สินเชื่อที่ลูกหนี้ได้รับไม่ตรงตามความต้องการ และวัตถุประสงค์ที่แท้จริงของลูกหนี้ และอาจส่งผลกระทบต่อการดำเนินธุรกิจของลูกหนี้ได้ ซึ่งจะส่งผลกระทบต่อความสามารถในการชำระหนี้ ของลูกหนี้ในท้ายที่สุด
หากอนุญาตให้ TAMC ให้สินเชื่อประเภทดังกล่าวข้างต้นได้ จะดำเนินการโอนสินเชื่อดังกล่าวโดยวิธีใด เช่น โอนสิทธิและหน้าที่ตามสัญญาเดิมไป และให้ TAMC ค้ำประกัน (ปัจจุบัน AMC ไม่สามารถค้ำประกันได้) หรือยกเลิกสัญญาเดิม แล้วจึงให้ลูกหนี้มาทำสัญญาฉบับใหม่กับ TAMC โดยตรง
ในการให้สินเชื่อแต่ละรายการ ไม่ว่าจะเป็นการให้กู้โดยผู้ให้กู้เพียงรายเดียว หรือการให้กู้ร่วมกัน โดยให้ผู้กู้หลายราย สถาบันการเงินอาจให้บริการอื่น ๆ ต่อลูกหนี้หรือเจ้าหนี้ ที่ให้กู้ร่วมด้วย เช่น การเป็นที่ปรึกษาทางการเงิน (กรณีปรับปรุงโครงสร้างหนี้) การเป็นตัวแทนสินเชื่อหรือหลักประกัน ผู้จัดการสัญญาให้กู้ยืมเป็นต้น
แต่ ณ ปัจจุบันไม่มีความชัดเจนว่า AMC ตามกฎหมายปัจจุบันสามารถให้บริการอื่น ๆ ที่เกี่ยวเนื่องกับการให้กู้ยืมได้หรือไม่ ซึ่งโดยหลักการ AMC ควรจะให้บริการดังกล่าวได้ เพราะถือเป็นเรื่องเกี่ยวเนื่องกับธุรกิจการให้กู้ยืมเงิน และ/หรือการปรับปรุงโครงสร้างหนี้ของลูกหนี้ จึงควรแก้ไขกฎหมายให้ขอบเขตการประกอบธุรกิจ TAMC ให้ครอบคลุมถึงปัญหาดังกล่าว
๔.การปรับปรุงโครงสร้างหนี้ของลูกหนี้
ควรแก้ไขกฏหมายทำนองเดียวกับกฏหมายการฟื้นฟูกิจการในเรื่องยกเว้นไม่ต้องทำตามกฏหมายบริษัทจำกัด หรือกฎหมายบริษัทมหาชนจำกัด หรือกฎหมายหลักทรัพย์ เพื่อให้รวดเร็วขึ้น เช่น
๔.๑การลดทุน/เพิ่มทุน
การดำเนินการลดทุนหรือเพิ่มทุน อาจรวมถึงการระดมทุนด้วยวิธีการอื่นใด เช่น การออกหุ้นกู้ด้วย ลูกหนี้มีขั้นตอนและใช้เวลามาก เช่น ต้องมีมติที่ประชุมผู้ถือหุ้น หรือต้องแจ้งเจ้าหนี้ตามขั้นตอน และวิธีการตามที่กฎหมายกำหนด จึงอาจมีความจำเป็นต้องยกเว้นกฏหมายในเรื่องที่เกี่ยวกับขั้นตอนและวิธีการในการลดทุนและเพิ่มทุนตามที่กำหนดไว้ ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์และ พ.ร.บ. บริษัทมหาชน
๔.๒การควบรวมกิจการของบริษัทลูกหนี้
การดำเนินการให้มีการควบรวมกิจการของบริษัทลูกหนี้ มีขั้นตอนและวิธีการที่ใช้เวลามาก เช่น ต้องมีมติที่ประชุมผู้ถือหุ้นให้ควบกิจการกันได้ มีการโฆษณาหนังสือพิมพ์ และให้เวลาเจ้าหนี้มาคัดค้าน เป็นต้น จึงอาจมีความจำเป็นต้องกำหนดให้ยกเว้นบทบัญญัติดังกล่าว
ปัจจุบันเมื่อบริษัทควบรวมกันแล้ว ผลขาดทุนของบริษัทเดิมจะต้องตัดทิ้งไป ไม่สามารถนำไปรวมในการคำนวณกำไรสุทธิ หรือขาดทุนสุทธิของบริษัทใหม่ ที่เกิดจากการควบรวมกิจการได้ กฎหมาย TAMC ควรให้สิทธิประโยชน์แก่บริษัทใหม่ที่เกิดจากการควบรวมกิจการของบริษัทลูกหนี้ ให้สามารถนำผลขาดทุนของบริษัทที่ควบเข้ากัน ไปรวมคำนวณกำไรสุทธิหรือขาดทุนสุทธิของบริษัทใหม่ได้เช่นเดียวกัน กับกรณีที่ไม่มีการควบรวมกิจการ การกำหนดเรื่องนี้จะต้องเขียนไว้ในบทบัญญัติกฎหมายให้ชัดเจนว่า คณะกรรมการ TAMC สั่งให้สิทธิประโยชน์ได้ หากไม่เขียนไว้ ให้เป็นกฎหมายลำดับรอง เช่น พระราชกฤษฎีกาหรือประกาศกระทรวง ก็จะไปขัดต่อประมวลรัษฎากร จะทำให้ทำไม่ได้
หากให้มีการควบรวมกิจการทำได้ง่ายแล้ว รัฐบาลก็จะสามารถปรับโครงสร้างของธุรกิจและอุตสาหกรรมได้ตามวัตถุประสงค์เลยทีเดียว
๕.สิทธิของ TAMC ภายหลังการโอนสินทรัพย์
โดยหลักทั่วไปแล้ว หากผู้โอนอยู่ในฐานะที่มีทรัพย์สินน้อยกว่าหนี้สิน การโอนทรัพย์สินดังกล่าว จะอยู่ในข่ายถูกเพิกถอนการโอน ตาม ปพพ. หรือ ตามพ.ร.บ. ล้มละลายได้ ควรระบุให้ชัดเจนว่า การโอนสินทรัพย์จากสถาบันการเงินไปยัง TAMC เป็นการขายเด็ดขาด (True Sale) และไม่ถือเป็นการทำให้เจ้าหนี้อื่นของสถาบันการเงินเสียเปรียบ
๖.การจำนำเงินฝาก
ลูกหนี้อาจตกลงใช้เงินฝากเป็นหลักประกันการชำระหนี้ของลูกหนี้ ที่จะถูกโอนจากสถาบันการเงิน ไปยัง TAMC (ไม่ว่าจะอยู่ในรูปของการจำนำสิทธิในเงินฝาก/การจำนำเงินฝาก/การจำนำสมุดฝากเงิน)
ในกรณีนี้มีปัญหาว่า จะโอนหลักประกันประเภทเงินฝาก ไปยัง TAMC ได้อย่างไร? ในกรณีปกติสถาบันการเงินผู้โอนหนี้ ต้องหักลบกลบหนี้เงินฝากก่อนการโอนหนี้ ซึ่งอาจกระทบกระเทือนถึง Working Capital ของลูกหนี้และทำให้ลูกหนี้อยู่ในสถานภาพที่แย่ลงไปอีก และขาดความสามารถในกระประกอบกิจการและการชำระหนี้ต่อไป
ข้อกฏหมายเกี่ยวกับการจำนำสิทธิในเงินฝากยังไม่ชัดเจนว่าจะบังคับได้หรือไม่ และถือเป็นหลักประกันที่จะสามารถโอนไปพร้อมกับการโอนสิทธิเรียกร้อง (หนี้ประธาน) หรือไม่? (ศาลฎีกาวางหลักว่าการจำนำตั๋วเงินฝาก จำนำสมุดเงินฝาก ไม่ก่อให้เกิดบุริมสิทธิในฐานะจำนำ ตามกฎหมาย)
ในกรณีที่ลูกหนี้ใช้เงินฝากเป็นหลักประกันในการชำระหนี้ต่อเจ้าหนี้สถาบันการเงิน ไม่ว่าจะอยู่ในรูปของการจำนำสิทธิในเงินฝาก การจำนำเงินฝากหรือการจำนำสมุดเงินฝากก็ตาม ถึงแม้สถาบันการเงินจะพยายามสร้างบุริมสิทธิในเงินฝากดังกล่าว แต่ในทางปฏิบัติสถาบันการเงินจะบังคับหลักประกันดังกล่าว โดยวิธีการหลักลบกลบหนี้เงินฝากกับหนี้ของลูกหนี้ที่ค้างชำระอยู่กับสถาบันการเงิน (Set-Off) และจะกระทำได้เมื่อหนี้ทั้งสองราย (เงินฝากและเงินกู้) ถึงกำหนดชำระแล้วเท่านั้น (เว้นแต่จะมีข้อสัญญากำหนดไว้เป็นอย่างอื่น กล่าวคือ หักลบกลบหนี้ได้แม้หนี้อันใดอันหนึ่งยังไม่ถึงกำหนดชำระ แต่ทั้งนี้ ข้อสัญญาดังกล่าวอาจเข้าข่ายเป็นสัญญาไม่เป็นธรรมได้)
หากมีการโอนสิทธิเรียกร้องไปยัง TAMC โดยที่สถาบันการเงินผู้โอนยังไม่ได้หักลบกลบหนี้กันกับเงินฝากที่เป็นประกัน TAMC จะหักลบหลบหนี้ไม่ได้อีก เนื่องจาก TAMC ไม่มีหนี้ใด ๆ จะต้องชำระให้กับลูกหนี้ จึงควรแก้ไขกฎหมายให้ทำได้
๗.การจดทะเบียนโอนสิทธิจำนอง
แม้กฎหมายจะกำหนดไว้ว่า เมื่อมีการโอนสิทธิเรียกร้องจากผู้โอน ไปยังผู้รับโอนนั้น ให้สิทธิจำนองที่ให้ไว้เป็นประกันหนี้ดังกล่าว โอนไปยังผู้รับโอนด้วย แต่อย่างไรก็ตาม ผู้รับโอนสิทธิอาจต้องจัดให้มีการจดทะเบียนรับโอนสิทธิจำนอง มิฉะนั้น จะยกสิทธิในฐานะเจ้าหนี้จำนองขึ้นกล่าวอ้างกับบุคคลที่ 3 ผู้ได้สิทธินั้นมาโดยสุจริตเสียค่าตอบแทน และได้จดทะเบียนสิทธิของตนโดยสุจริตแล้วไม่ได้
การจดทะเบียนโอนสิทธิจำนองต้องเสียค่าใช้จ่าย และเวลามาก เนื่องจากต้องไปจดทะเบียนโอนที่สำนักงานที่ดินที่ทรัพย์สินจำนองแต่ละรายการนั้นตั้งอยู่ จึงควรมีการขอแก้ไข กฎหมายกำหนดให้ใช้วิธีการประกาศเป็นการทั่วไป และให้การประกาศ แทนการจดทะเบียนเพื่อให้ TAMC สามารถใช้สิทธิจำนองยันกับบุคคลอื่นทั่วไปได้ อย่างไรก็ตามการจดทะเบียนยังมีความจำเป็นอยู่เพี่อคุ้มครองบุคคลทั่วไปในการเข้าทำนิติกรรมในส่วนที่เกี่ยวกับทรัพย์จำนองและในบางกรณีการประกาศก็อาจมีความผิดพลาดได้ เนื่องจากการเร่งรีบดำเนินการ ดังนั้นหลังจากการประกาศควรกำหนดเวลาให้ TAMC ไปจดทะเบียนโอนสิทธิจำนองให้แล้วเสร็จ โดยแก้ไขระเบียบปฏิบัติภายในให้สอดคล้องกัน
ในกรณีที่ที่ดินจำนองถูกยึดหรืออายัดโดยเจ้าหนี้รายอื่น ในทางปฏิบัติสำนักงานที่ดินจะไม่ดำเนินการโอนสิทธิจำนองให้กับ TAMC เว้นแต่คู่กรณีทุกฝ่ายจะร้องขอต่อศาลให้ศาลมีคำสั่งให้จดทะเบียนโอนสิทธิจำนองได้ ดังนั้น ควรให้กรมที่ดินทำความเข้าใจกับสำนักงานที่ดินว่าในกรณีดังกล่าวสามารถจดทะเบียนโอนสิทธิจำนองได้ เนื่องจากการจดทะเบียนโอนสิทธิจำนองไม่กระทบกระเทือนสิทธิของเจ้าหนี้ที่ยึดหรืออายัดที่ดินแต่อย่างใด หรือออกเป็นประกาศให้ทำได้
อย่างไรก็ตาม ในกรณีที่มีการโอนทรัพย์จำนองบางส่วนไปยัง TAMC เนื่องจากหนี้ประธานบางส่วนอยู่กับสถาบันการเงิน ผู้ขาย ซึ่งทำให้เกิดมีการแบ่งวงเงินจำนอง ในกรณีดังกล่าวอาจต้องขอความยินยอมจากลูกหนี้หรือผู้จำนอง
๘.หลักประกันร่วม
ลูกหนี้หรือผู้จำนองอาจจำนองอสังหาริมทรัพย์รายการใดรายการหนึ่งไว้ เพื่อเป็นการประกันหนี้หลายประเภทในเวลาเดียวกัน โดยไม่มีการแบ่งวงเงินจำนองว่าเป็นประกันหนี้ส่วนใด ในจำนวนเท่าใด ซึ่งหากสถาบันการเงินตกลงโอนหนี้บางประเภท/บางส่วนไปยัง TAMC (หนี้อีกส่วนอาจจะโอนมายัง TAMC ไม่ได้เนื่องจากไม่เป็นหนี้จัดชั้น) ก็จะมีปัญหาว่าจะดำเนินการอย่างไรกับหลักประกันดังกล่าว จะกำหนดราคาซื้อขายและการแบ่งหลักประกันอย่างไร
หากสถาบันการเงินโอนสิทธิจำนองทั้งหมดไปยัง TAMC หนี้ที่ยังคงอยู่กับสถาบันการเงินจะไม่มีหลักประกัน ซึ่งอาจจะเป็นผลเสียต่อการบังคับชำระหนี้ของสถาบันการเงิน (กรณีที่โอนหลักประกันไปทั้งหมด) หรือ TAMC (กรณีที่ไม่มีการโอนหลักประกัน) ในภายหลังได้เช่น หากทรัพย์สินของลูกหนี้มีไม่เพียงพอต่อการชำระหนี้สถาบันการเงินหรือ TAMC แล้วแต่กรณี ก็จะมีฐานะเป็นเจ้าหนี้สามัญ ซึ่งเป็นผลให้ต้องเฉลี่ยทรัพย์สินของลูกหนี้กับเจ้าหนี้อื่น ๆ ในสัดส่วนที่เท่าเทียมกัน และภายหลังจากที่เจ้าหน้าที่มีประกันได้รับชำระหนี้แล้ว
ในกรณีที่มีการโอนหลักประกันจากสถาบันการเงินไปยัง TAMC ทั้งหมดก็อาจกระทบต่อเงินกองทุนของสถาบันการเงิน ซึ่งอาจทำให้สถาบันการเงินดังกล่าวต้องตั้งสำรองเพิ่ม เนื่องจากหนี้ที่เหลืออยู่จะถูกถือว่าเป็นหนี้ที่ไม่มีหลักประกัน
หากดำเนินการแก้ไขโดยให้มีการจดทะเบียนแบ่งวงเงินจำนองก่อนแล้วจึงจะโอนหนี้พร้อมทั้งหลักประกันเฉพาะส่วนของหนี้นั้นไปยัง TAMC อย่างไรก็ตาม วิธีการดังกล่าวก็อาจมีความยุ่งยาก เนื่องจากการจดทะเบียนแบ่งวงเงินจำนองต้องขอความยินยอมจากผู้จำนองด้วย ซึ่งในทางปฏิบัติอาจเป็นไปได้ยากที่จะได้รับความร่วมมือจากผู้จำนอง
หากเป็นกรณีร่วมกันให้กู้ (Syndicated Loan) ที่ไม่มีการแบ่งวงเงินจำนองก็อาจต้องดำเนินการเช่นเดียวกับกรณีหลักประกันร่วมหากดำเนินการแก้ไข โดยการจดทะเบียนเพิ่มผู้รับจำนองอีกรายคือ TAMC โดยให้ TAMC เข้าเป็นผู้รับจำนองร่วมกันกับสถาบันการเงิน ผู้โอนกรณีนี้ก็ต้องขอความยินยอมจากผู้จำนองและอาจถูกเพิกถอนการจดทะเบียนได้ตามประมวลกฏหมายแพ่งและพาณิชย์ หรือ พ.ร.บ. ล้มละลาย
ลูกหนี้หรือผู้จำนำอาจตกลงจำนำทรัพย์สินชิ้นใดชิ้นหนึ่งไว้เป็นประกันหนี้หลายรายในเวลาเดียวกัน และหากสถาบันการเงินตกลงโอนสิทธิเรียกร้องบางส่วน/บางประเภทไปยัง TAMC ก็จะเป็นปัญหาได้ว่าจะแบ่งหลักประกันอย่างไร และเจ้าหนี้รายใดจะเป็นผู้ครอบครองทรัพย์จำนอง
ประเด็นเหล่านี้จึงจะต้องมีการแก้ไขให้ชัดเจน โดยอาจจะไม่ต้องขอความเห็นชอบจากผู้รับจำนองอื่น หากไม่ทำให้ผู้รับจำนองอื่นเสียเปรียบและลูกหนี้ไม่ได้มีภาระหนี้เพิ่มขึ้น หรือแก้ไขปัญหาทางปฏิบัติอื่น ๆ ให้ชัดเจนในการปฏิบัติ
9. สัญญา L/C L/G
การโอนภาระหน้าที่ภายใต้สัญญา L/C L/G ที่ยังไม่ได้มีการชำระหนี้ให้ผู้รับประโยชน์ตาม L/C L/G (ซึ่งอาจถูกจัดชั้นเป็นสินทรัพย์ด้อยคุณภาพเนื่องจากลูกหนี้มีหนี้อื่นๆ กับผู้โอนซึ่งถูกจัดชั้นเป็นสินทรัพย์ด้อยคุณภาพ) ในกรณีนี้หากไม่ได้แบ่งหลักประกันไว้สำหรับหนี้ตาม L/C หรือ L/G จะทำอย่างไร กล่าวคือ หนี้อื่นๆ และหลักประกันโอนไปยัง AMC แล้วแต่สถาบันการเงินยังมีภาระตาม L/C หรือ L/G อยู่ สถาบันการเงินที่เป็นผู้ออก L/C L/G มีหน้าที่จะต้องชำระหนี้ให้ผู้รับประโยชน์ตามข้อกำหนดและเงื่อนไขใน L/C L/G ดังกล่าว ในกรณีทั่วไปหากผู้ออก L/C L/G ประสงค์จะโอนหน้าที่ของตนตาม L/C L/G ผู้ออก L/C L/G จะต้องติดต่อให้ผู้รับประโยชน์ตาม L/C L/G มาดำเนินการเปลี่ยน L/C หรือ L/G หรือไม่ จึงอาจจะต้องให้หนี้หรือภาระยังคงอยู่กับสถาบันการเงินเดิมเมื่อมีการเรียกร้องโดย TAMC จึงจะเข้าไปสงวนสิทธิ์โดยรับโอนความรับผิดชอบมา ทั้งนี้ กฎหมายต้องเขียนให้ชัดเจน
๑๐.การโอนหลักประกันอย่างอื่น
นอกเหนือจากจำนอง จำนำ และค้ำประกัน เช่น กรมธรรม์ประกันภัย สิทธิยึดหน่วง การโอนสิทธิตามสัญญาเป็นประกัน
การโอนหลักประกันดังกล่าวจะโอนไปโดยอัตโนมัติ เมื่อมีการโอนสิทธิเรียกร้องจากสถาบันการเงินไปยัง TAMC หรือจะต้องดำเนินการตามวิธีการในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ เช่น การโอนสิทธิเรียกร้องให้สถาบันการเงินเพื่อเป็นประกันการชำระหนี้ สถาบันการเงินก็ต้องดำเนินการโอนสิทธิเรียกร้องจากสถาบันไปยัง TAMC อีกทอดหนึ่ง
หากเป็นกรณีที่ลูกหนี้โอนทรัพย์สินให้สถาบันการเงินไว้โดยมีสัญญาว่าจะมาซื้อคืน (Sell/Buy back) เมื่อโอนทรัพย์สินนั้นไปยัง TAMC แล้วหน้าที่ TAMC ต้องรับหน้าที่ในการขายทรัพย์รับคืนไปด้วยหรือไม่ หากต้องมีก็ต้องระบุให้ขอบเขตอำนาจของ TAMC ให้ชัดเจนขึ้น ว่าสามารถทำได้
๑๑.การบอกกล่าวการโอนสิทธิเรียกร้อง
ตาม พ.ร.ก.บริษัทบริหารสินทรัพย์ ปัจจุบันการบอกกล่าวการโอนสิทธิเรียกร้องไปยังลูกหนี้จะได้รับยกเว้น ไม่ต้องทำการบอกกล่าวเป็นหนังสือจากลูกหนี้ก็ต่อเมื่อ AMC ผู้รับโอนแต่งตั้งให้สถาบันการเงินเดิม (ผู้โอน) เป็นตัวแทนในการเรียกเก็บและรับชำระหนี้
ในทางปฏิบัติเมื่อมีการโอนสิทธิเรียกร้องจากสถาบันการเงินไปยัง AMC แล้ว อาจไม่เป็นการสะดวกที่จะแต่งตั้งให้เจ้าหนี้เดิมเป็นตัวแทนในการเรียกเก็บและรับชำระหนี้ เนื่องจาก TAMC อาจประสงค์จะติดตามเรียกเก็บหนี้เอง หรืออาจประสงค์จะแต่งตั้งผู้บริหารสินทรัพย์เป็นตัวแทนเรียกเก็บ และรับชำระหนี้ ทำให้ต้องบอกกล่าวการโอนสิทธิเรียกร้องไปยังลูกหนี้ตามวิธีการที่กำหนดไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ซึ่งเป็นขั้นตอนที่ยุ่งยาก และนอกจากนี้ลูกหนี้อาจโต้แย้งได้อีกว่าตนไม่ได้รับการบอกกล่าวการโอนสิทธิเรียกร้องโดยชอบตามกฎหมาย
นอกจากนั้น หากไม่มีการบอกกล่าวการโอนสิทธิเรียกร้องไปยังลูกหนี้เลย ก็อาจทำให้ลูกหนี้เกิดความสับสนได้ว่าบุคคลใดเป็นเจ้าหนี้ของตนอย่างแท้จริง ดังนั้น แม้จะไม่มีการบอกกล่าวการโอนสิทธิเรียกร้องไปยังลูกหนี้ ก็อาจต้องมีการประกาศให้ลูกหนี้ทราบ
การบอกกล่าวลูกหนี้ในกรณีที่มีการโอนลูกหนี้เป็นจำนวนมาก มีความยุ่งยากและเกิดความผิดพลาดได้ง่าย และลูกหนี้อาจโต้แย้งว่าไม่ได้รับคำบอกกล่าว ดังนั้น ควรแก้ไขกฎหมายให้ใช้วิธีประกาศเป็นการทั่วไป น่าจะเป็นวิธีการที่สะดวกที่สุด และลูกหนี้ก็ทราบว่าหนี้ของตนได้ถูกโอนไปยัง TAMC แล้ว
๑๒.การโอนสิทธิเรียกร้องที่อาจมีหน้าที่รวมไปด้วย
กรณีที่เป็นสัญญาให้กู้ร่วมนั้น นอกเหนือจากการโอนสิทธิเรียกร้องตามสัญญาให้กู้ร่วมแล้ว สถาบันการเงินอาจยังมีหน้าที่อื่น ๆ ตามสัญญาให้กู้ร่วมต่อสถาบันการเงินอื่นด้วย เช่น หน้าที่ให้สินเชื่อเพิ่มตามวงเงิน (Commitment) (แม้ในทางปฏิบัติจะไม่มีการให้เงินกู้เพิ่มแก่ลูกหนี้หลังผิดนัดแล้วก็ตาม) หน้าที่ในการดำเนินการเป็นตัวแทนสินเชื่อ (Facility Agent) หรือตัวแทนหลักประกัน (Security Agent) เป็นต้น ซึ่งในกรณีนี้สถาบันการเงินที่ประสงค์จะโอนสิทธิเรียกร้องต้องพิจารณาข้อสัญญาเป็นรายกรณี ๆ ไป ซึ่งในบางครั้งต้องขอความยินยอมจากสถาบันการเงินอื่น หรือลูกหนี้ด้วยจึงจะสามารถโอนสิทธิเรียกร้องดังกล่าวไปยัง TAMC ได้
การบอกกล่าวจะขอความยินยอมดังกล่าวข้างต้นอาจต้องใช้ระยะเวลาพอสมควร และอาจมีปัญหาได้ว่า สถาบันการเงินอื่นซึ่งเป็นเจ้าหนี้ร่วม หรือลูกหนี้ไม่ได้ยินยอมในการโอนหน้าที่ จึงควรแก้ไขกฎหมายยกเว้น ว่าไม่ต้องขอความยินยอมในกรณีการโอนสิทธิและหน้าที่ หากเป็นการโอนให้ TAMC
๑๓.สัญญาที่มีข้อจำกัดห้ามโอน
หากสัญญามีข้อกำหนดห้ามโอนไว้ ไม่ว่าจะเป็นระหว่างลูกหนี้กับสถาบันการเงิน หรือระหว่างสถาบันการเงินด้วยกันเอง สถาบันการเงินจะโอนสิทธิเรียกร้องดังกล่าวไปยัง TAMC ไม่ได้ เว้นแต่จะได้รับความยินยอมจากลูกหนี้หรือสถาบันการเงินอื่น ซึ่งอาจเป็นปัญหาว่าสถาบันการเงินควรจะโอนสิทธิเรียกร้องลักษณะนี้ไปยัง TAMC หรือไม่ จึงควรมีการแก้ไขกฎหมายให้ทำได้เลย ไม่ต้องตัดข้อจำกัดการโอน
๑๔.การบอกเลิกสัญญา (กรณีที่ TAMC ไม่ประสงค์จะรับโอนหน้าที่ใด ๆ มาจากสถาบันการเงิน)
ในกรณีที่ลูกหนี้ผิดนัดไม่ชำระหนี้บางวงเงินสินเชื่อ (เช่น Term Loan) แต่ยังชำระหนี้ตามวงเงินสินเชื่ออื่น (เช่น Working Capital Facilities) แต่สถาบันการเงินและ AMC ต้องการโอนหนี้ทั้งหมดไปยัง TAMC กรณีนี้หากไม่ประสงค์จะให้ลูกหนี้ใช้สินเชื่อต่อไปต้องมีการบอกเลิกสัญญาสินเชื่อทั้งหมด หากเป็นกรณีที่
(ก)มีข้อสัญญาให้สถาบันการเงินสามารถเลิกสัญญาได้ โดยไม่มีเหตุผลสมควร และ
(ข)สัญญาดังกล่าวทำขึ้นภายหลังวันที่ 15 พฤษภาคม 2541 ซึ่งกฎหมายเกี่ยวกับข้อสัญญาไม่เป็นธรรม มีผลบังคับใช้แล้ว ข้อสัญญาลักษณะดังกล่าวซึ่งให้สิทธิสถาบันการเงินในการบอกเลิกสัญญา อาจถือว่าเป็นข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรมได้
หากข้อสัญญาดังกล่าวถูกถือว่าเป็นข้อสัญญาไม่เป็นธรรม การบอกเลิกสัญญาต่อลูกหนี้ก็จะถือว่าสถบันการเงินดังกล่าวผิดสัญญาต้องรับผิดในความเสียหายใด ๆ ที่เกิดขึ้นต่อลูกหนี้
หากเป็นกรณีที่ไม่มีข้อสัญญาให้สิทธิสถาบันการเงิน ในการเลิกสัญญาต่อลูกหนี้หรือไม่มีข้อสัญญา ให้สิทธิสถาบันการเงินเลิกสัญญาได้ เนื่องจากลูกหนี้ผิดสัญญาอื่น (Cross-Default) หากสถาบันการเงินประสงค์จะเลิกสัญญาในกรณีนี้ ก็ต้องได้รับความยินยอมจากลูกหนี้ มิฉะนั้นอาจจะถือว่าผิดสัญญา หากมีปัญหาก็อาจต้องเขียนยกเว้นไว้ในกฎหมาย
๑๕. ค่าธรรมเนียมศาล (กรณีที่มีการโอนสิทธิเรียกร้องที่อยู่ระหว่างการดำเนินคดี)
ในกรณีที่มีการฟ้องร้องดำเนินคดีต่อลูกหนี้และสถาบันการเงินที่ฟ้องร้องได้ชำระค่าธรรมเนียมศาลไปแล้ว หากต่อมาคดีสิ้นสุดลง อาจเนื่องจากศาลพิพากษาคดี คู่ความประนีประนอมยอมความกันได้ หรือมีการตั้งอนุญาโตตุลาการพิจารณาคดีแทน เป็นต้น และศาลมีคำสั่งคืนเงินค่าธรรมเนียมศาลภายหลังจากที่มีการโอนสิทธิเรียกร้องไปยัง TAMC แล้ว ค่าธรรมเนียมศาลดังกล่าวจะถือว่าโอนไปยัง TAMC พร้อมกับการโอนสิทธิเรียกร้องหรือไม่ หรือศาลจะต้องคืนให้กับสถาบันการเงินผู้โอน
๑๖. เอกสารที่จะต้องส่งมอบพร้อมกับการโอนสิทธิเรียกร้องและการให้ความร่วมมือ
สถาบันการเงินผู้โอนจะต้องส่งมอบ Legal Files, Credit Files และเอกสารอื่นใดที่เกี่ยวข้องกับลูกหนี้ทั้งหมดไปยัง TAMC เพื่อประโยชน์ในการบริหารสินทรัพย์และการเรียกเก็บและรับชำระหนี้ ควรจะต้องกำหนดให้สถาบันการเงินผู้โอนสินทรัพย์มีหน้าที่ในการให้ความช่วยเหลือใด ๆ แก่ TAMC ในการบริหาร เรียกเก็บ และรับชำระหนี้เท่าที่จำเป็นและสมควร ซึ่งรวมถึงการเข้าเป็นพยานเบิกความในศาลด้วย เนื่องจากบุคลากรของสถาบันการเงินผู้โอนย่อมเป็นผู้ที่รู้จักลูกหนี้และข้อเท็จจริงต่าง ๆ ในรายละเอียดเกี่ยวกับตัวลูกหนี้และการให้สินเชื่อเป็นอย่างดี
๑๗. ราคาโอนสินทรัพย์
ราคาโอนสินทรัพย์จะคำนวณบนพื้นฐานความสมบูรณ์และการมีผลบังคับใช้ของหลักฐานแห่งหนี้ที่จะโอน จากสถาบันการเงินไปยัง TAMC มากน้อยเพียงใด จะมีการปรับปรุงราคาสินทรัพย์ที่โอนมายัง TAMC หรือไม่ หากพบว่าสิทธิเรียกร้องที่โอนมายัง TAMC ไม่ครบถ้วนตามที่ระบุไว้ เช่น หลักประกันไม่ครบ เอกสารที่สำคัญทางกฎหมายขาดหายไป หรือไม่สามารถบังคับชำระหนี้ได้ เช่น ขาดอายุความ สัญญาไม่ผูกพันผู้กู้ หรือผู้ให้หลักประกัน หรือในบางกรณีสิทธิเรียกร้องที่โอนขายให้ TAMC อาจไม่มีตัวตนอยู่จริงก็ได้
๑๘. ข้อสัญญาการโอนสินทรัพย์จากสถาบันการเงินไป TAMC
TAMC จะต้องเจรจาเรื่อง Representation Warranties และ Indemnity กับสถาบันการเงินผู้โอนให้ชัดเจน เพราะจะมีผลอย่างมากกับราคาโอนสินทรัพย์ การจัดทำสัญญาโอนสินทรัพย์และสัญญาที่เกี่ยวข้องจะต้องเป็นธรรมและสอดคล้องกับแนวทางปฏิบัติทางธุรกิจไม่ใช่เป็นสัญญาที่ TAMC เอาเปรียบแต่ฝ่ายเดียว เนื่องจากจะส่งผลให้กระทบถึงราคาที่จะมีการเสนอขายด้วย
๑๙. อายุความ
ถือเป็นการโอนสิทธิเรียกร้องต้องนับอายุความต่อจากอายุความเดิม โดยเฉพาะอย่างยิ่งอายุความอาจหมดลงในช่วงที่มีการส่งมอบสินทรัพย์อาจต้องเขียนกฎหมายให้อายุความสะดุดหยุดอยู่เป็นเวลา 3 — 6 เดือน เพื่อป้องกันไม่ให้มีการขาดอายุความ
๒๐. การโอนสินทรัพย์จาก TAMC กลับไปยังสถาบันการเงิน
๒๐.๑ กรณีโอนกลับเพราะสินทรัพย์ดังกล่าวกลายเป็นสินทรัพย์ดีแล้ว
หลังจากที่มีการปรับปรุงโครงสร้างหนี้หรือฟื้นฟูกิจการของลูกหนี้และหนี้ดังกล่าวอาจกลายเป็นสินทรัพย์ดีแล้ว ควรจะมีนโยบายให้ TAMC สามารถโอนสินทรัพย์ดังกล่าวคืนไปยังสถาบันการเงินผู้โอนหรือไม่
หากสนับสนุนให้โอนสินทรัพย์ดังกล่าวคืนไปยังสถาบันการเงิน กฎหมายควรจะต้องให้สิทธิประโยชน์ในด้านต่าง ๆ เช่น การบอกกล่าวการโอนการโอนหลักประกัน หรือภาระภาษีและค่าธรรมเนียมต่าง ๆ เช่นเดียวกับการโอนสิทธิเรียกร้องจากสถาบันการเงินมายัง TAMC
หากมีการกำหนดว่าสินทรัพย์ประเภทใดบ้างที่สถาบันการเงินสามารถโอนไปยัง TAMC ได้ แต่มีความผิดพลาดเกิดขึ้น ทำให้มีการโอนสินทรัพย์ที่ไม่เข้าข่ายจะโอนมายัง TAMC จะมีวิธีการดำเนินการเกี่ยวกับสินทรัพย์ดังกล่าวอย่างไร
๒๐.๒ การโอนสินทรัพย์กลับไปยังสถาบันการเงินเนื่องจากสินทรัพย์ที่โอนมายัง TAMC ไม่เข้าข่ายเป็นสินทรัพย์ที่ TAMC จะรับซื้อหรือรับโอน
หากให้มีการโอนกลับจะต้องมีการบอกกล่าวการโอนตามปกติทั่วไปหรือไม่ หรือจะต้องเสียภาษีอากรและค่าธรรมเนียมการจดทะเบียนการโอนสิทธิจำนองหรือไม่ (ในกรณีที่ได้มีการแก้ไขการจดจำนองทางทะเบียนแล้ว)
๒๑. ภาระหน้าที่ของผู้ค้ำประกัน
ควรระบุให้ชัดว่าการโอนสินทรัพย์ให้กับ TAMC ภาระหน้าที่ของผู้ค้ำประกันยังคงมีอยู่ตามเดิม และหาก TAMC ได้รับชำระหนี้ไม่ครบจากลูกหนี้อันเนื่องมาจากการปรับปรุงโครงสร้างหนี้แล้วด้วยเหตุใดก็ตาม ผู้ค้ำประกันยังคงมีความรับผิดตามข้อสัญญาค้ำประกัน เช่น หาก TAMC ยอมลดหนี้ให้กับลูกหนี้ชั้นต้นตามสัญญาปรับปรุงโครงสร้างหนี้ของผู้ค้ำประกันยังคงมีอยู่ตามเดิมเสมือนไม่มีการลดหนี้
อย่างไรก็ตาม เพื่อให้เป็นธรรมแก่ผู้ค้ำประกันในระหว่างการปรับปรุงโครงสร้างหนี้ของลูกหนี้ชั้นต้น เจ้าหนี้ (TAMC) จะยังไม่ฟ้องผู้ค้ำประกันจนกว่าลูกหนี้จะผิดสัญญาปรับปรุงโครงสร้างหนี้ และทรัพย์สินของลูกหนี้ไม่เพียงพอแก่การชำระหนี้ หรือการปรับปรุงโครงสร้างหนี้ไม่สามารถกระทำต่อไปได้
๒๒. สิทธิประโยชน์ภาษี
ควรระบุให้ TAMC มีอำนาจออกประกาศกฎเกณฑ์ยกเว้นภาษีค่าธรรมเนียมได้ โดยไม่ต้องมีประกาศกรมสรรพากรอีก เพื่อความสะดวกและรวดเร็ว แต่ควรมีระยะเวลากำหนดให้ชัดเจน
ความเห็น 22 ประการนี้ ผมเขียนจากปัญหาและประสบการณ์ที่พบ และหวังว่าจะเป็นประโยชน์ต่อคณะกรรมการที่จะพิจารณาร่างสุดท้ายก่อนเข้าสภา ทั้งนี้ โดยผมไม่มีโอกาสได้พิจารณาจากร่างกฎหมายของรัฐบาล หากร่างกฎหมายออกมาเผยแพร่เมื่อใด ผมก็อาจจะมาให้ความเห็นเพิ่มเติมอีกที
ที่มา : บทความพิเศษประชาชาติธุรกิจฉบับวันที่ 23 เมษายน 2544 - 6 พฤษภาคม 2544
โดย กิติพงศ์ อุรพีพัฒนพงศ์
กองนโยบายการเงินและสถาบันการเงิน สำนักงานเศรษฐกิจการคลัง
โทร. 273-9020 ต่อ 3204,3218 โทรสาร. 618-3367
E-Mail : tamc@vayu.mof.go.th-- จบ--
-อน-
๑. อำนาจพิเศษของ TAMC ในการปรับโครงสร้างหนี้กับหลักกฏหมายเรื่องการจำกัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลตามรัฐธรรมนูญและขัดหรือแย้งกับพระราชบัญญัติอื่น อาจทำให้ลูกหนี้อ้างได้ว่าการดำเนินการตามกฎหมาย TAMC ขัดต่อรัฐธรรมนูญและต้องเสียเวลาในการให้ศาลรัฐธรรมนูญหรือศาลปกครองพิจารณาวินิจฉัยการให้ TAMC สามารถใช้อำนาจพิเศษของตนเอง โดยไม่จำเป็นต้องผ่านศาลหรืออนุญาโตตุลาการตามกฏหมายในการบังคับหลักประกันหรือทรัพย์สินอี่นใดของลูกหนี้หรือผู้ให้หลักประกัน รวมถึงอำนาจในการสั่งให้ลูกหนี้หรือผู้ถือหุ้นของลูกหนี้แปลงหนี้เป็นทุนโอนทรัพย์สินตีชำระหนี้ ลดทุน ควบรวมกิจการ การเปลี่ยนตัวผู้บริหาร การปิดกิจการเพื่อชำระหนี้ หากไม่มีหลักเกณฑ์ที่ชัดเจน หรือมีหลักเกณฑ์ที่ชัดเจนแต่ไปกระทบสิทธิของลูกหนี้กลุ่มใดกลุ่มหนึ่ง โดยเฉพาะอย่างชัดแจ้ง หรือผู้บริหาร หรือลูกจ้างของลูกหนี้ ในบางกรณีอาจถือว่าเป็นการออกกฎหมายที่จำกัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้ และขัดหรือแย้งกับพระราชบัญญัติ หรือประมวลกฎหมายอื่น
ดังนั้น แนวทางเพื่อจำกัดปัญหาเรื่องกฎหมายขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ หรือพระราชบัญญัติหรือไม่นั้น จะต้อง
(ก) ให้จัดตั้งโดยพระราชบัญญัติ โดยให้ TAMC มีลักษณะเป็นองค์กรประเภทเดียวกับองค์การเพื่อการปฏิรูประบบสถาบันการเงิน
(ข) ให้จำกัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลเท่าที่จำเป็นเท่านั้น และจะกระทบกระเทือนสาระสำคัญแห่งสิทธิและเสรีภาพนั้นมิได้
(ค) ให้ระบุบทมาตราแห่งรัฐธรรมนูญที่จำกัดสิทธิได้ด้วย และ
(ง) ให้ระบุบทบัญญัติยกเว้นบทบัญญัติของพระราชบัญญัติที่เกี่ยวข้องไว้ให้ชัดแจ้งในพระราชบัญญัติ
นอกจากนั้น จะต้องพิจารณาถึงอำนาจของ TAMC ในกรณีที่ TAMC มิได้เป็นเจ้าหนี้รายเดียวด้วย เช่น TAMC มิได้เป็นเจ้าหนี้เสียงข้างมากหรือมีเจ้าหนี้อื่น ๆ รวมอยู่ด้วยเป็นจำนวนมาก เช่น เจ้าหนี้การค้า ผู้ถือหุ้นกู้ กรมสรรพากร ในกรณีดังกล่าว TAMC จะใช้อำนาจพิเศษของตนอย่างไร ควรมีการจัดชั้นเจ้าหนี้ทำนองเดียวกับกฎหมายล้มละลายหรือไม่ เพื่อหลีกเลี่ยงการที่เจ้าหนี้กลุ่มใดกลุ่มหนึ่งอ้างว่าตัวเองเสียเปรียบ
๒. สถานภาพของ TAMC ในฐานะเป็นองค์กรอิสระ ไม่ใช่รัฐวิสาหกิจ
หาก TAMC มีฐานะเป็นรัฐวิสาหกิจ การดำเนินการปรับปรุงโครงสร้างหนี้จะมีปัญหาเรื่อง ความผิดตามมาตรา 11 ของ พ.ร.บ. ความผิดของพนักงานในองค์การ หรือหน่วยงานของรัฐ พ.ศ. 2502 ซึ่งเป็นปัญหาที่ทำให้การปรับโครงสร้างหนี้ของภาครัฐ ในรูปการลดหนี้จึงไม่ค่อยจะเกิดขึ้น เนื่องจากเจ้าหนี้ที่เกรงความผิดตามมาตรานี้ ที่ถือเอาองค์ประกอบความผิด ว่าจะต้องเป็นการกระทำโดยมิชอบ หรือปฏิบัติ หรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยทุจริตเป็นสำคัญ หากมีการกำหนดให้ TAMC นี้ไม่มีฐานะเป็นรัฐวิสาหกิจ และมีการจัดทำกฎเกณฑ์เกี่ยวกับการปรับปรุงโครงสร้างหนี้ให้ชัดเจน โดยเฉพาะการลดหนี้ การขายทรัพย์สินให้ชัดเจน หรือกำหนดเฉพาะว่าหากเป็นการทุจริต ก็จะทำให้ปัญหาเรื่องความเกรงกลัวที่จะดำเนินการปรับโครงสร้างหนี้ และโทษทางอาญาลดลงไปมาก และจะทำให้เกิดความมั่นใจแก่ผู้ปฏิบัติงาน แต่ยังคงต้องมีมาตรการตรวจสอบเพื่อไม่ให้เจ้าหน้าที่ปฏิบัติหน้าที่โดยทุจริต เพื่อแสวงหาประโยชน์แก่ตนเอง
๓. ขอบเขตการประกอบธุรกิจของ TAMC
เรื่องนี้เดิมเคยเป็นปัญหาที่สำคัญ เนื่องจากการให้ Working Capital Facilities กับลูกหนี้ที่มีปัญหาบางกลุ่ม สามารถทำให้ลูกหนี้ดังกล่าวสามารถดำเนินกิจการต่อไปได้ และทำให้มีความสามารถในการชำระหนี้ได้ แต่ถ้าหนี้และหลักประกันต่าง ๆ ได้โอนไปยัง AMC แล้วสถาบันการเงินเดิมก็ไม่มีแรงจูงใจ หรือเหตุผลใด ๆ ที่จะให้สินเชื่อเงินทุนหมุนเวียนกับลูกหนี้อีกต่อไป และในขณะเดียวกัน TAMC เองก็ไม่สามารถให้สินเชื่อดังกล่าวได้
ในปัจจุบัน AMC ไม่สามารถให้สินเชื่อประเภทที่เป็น Working Capital Facilities สัญญาสินเชื่อดังกล่าวได้แก่ สัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชี (Overdraft) , สัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชี (เกษตร) (Domistic Overdraft-Agriculture) , เลทเตอร์ออฟเครดิต (Latter of Credit) , ทรัสต์รีซีปต์ (Trust Receipt) , หนังสือค้ำประกัน (Letter of Guarantee) , Stand-by Letter of Guarantee หรือ FX Facilities เป็นต้น แก่ผู้รับสินเชื่อได้
ในการโอนสิทธิเรียกร้องของลูกหนี้แต่ละราย จากสถาบันการเงินไปยัง TAMC อาจมีการรวมภาระหน้าที่ ที่สถาบันการเงินดังกล่าวยังต้องปฏิบัติต่อลูกหนี้รายนั้น ๆ ถึงแม้ว่าลูกหนี้รายดังกล่าวจะเป็นลูกหนี้ด้อยคุณภาพแล้วก็ตาม แต่สถาบันการเงินผู้โอน อาจมีเหตุผลสมควรที่จะให้สินเชื่อประเภทดังกล่าวแก่ลูกหนี้ต่อไป เช่น เพื่อให้กิจการของลูกหนี้ดำเนินต่อไปได้ หรือเพื่อฟื้นฟูกิจการของลูกหนี้ เป็นต้น ดังนั้น หาก TAMC รับโอนสิทธิเรียกร้องของลูกหนี้รายดังกล่าวมาแล้ว และไม่สามารถที่จะให้สินเชื่อประเภทนั้น ๆ แก่ลูกหนี้ต่อไปได้ และอาจดำเนินการยกเลิกสัญญานั้น ๆ ไปเลย หรือเปลี่ยนสัญญาประเภทนั้น ๆ เป็นสัญญาประเภทอื่น (เช่น เปลี่ยนจากสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชี เป็นสัญญากู้ที่มีการเบิกจ่ายเงินกู้เป็นงวด ๆ หลายงวดเป็นต้น) ซึ่งก็อาจทำให้สินเชื่อที่ลูกหนี้ได้รับไม่ตรงตามความต้องการ และวัตถุประสงค์ที่แท้จริงของลูกหนี้ และอาจส่งผลกระทบต่อการดำเนินธุรกิจของลูกหนี้ได้ ซึ่งจะส่งผลกระทบต่อความสามารถในการชำระหนี้ ของลูกหนี้ในท้ายที่สุด
หากอนุญาตให้ TAMC ให้สินเชื่อประเภทดังกล่าวข้างต้นได้ จะดำเนินการโอนสินเชื่อดังกล่าวโดยวิธีใด เช่น โอนสิทธิและหน้าที่ตามสัญญาเดิมไป และให้ TAMC ค้ำประกัน (ปัจจุบัน AMC ไม่สามารถค้ำประกันได้) หรือยกเลิกสัญญาเดิม แล้วจึงให้ลูกหนี้มาทำสัญญาฉบับใหม่กับ TAMC โดยตรง
ในการให้สินเชื่อแต่ละรายการ ไม่ว่าจะเป็นการให้กู้โดยผู้ให้กู้เพียงรายเดียว หรือการให้กู้ร่วมกัน โดยให้ผู้กู้หลายราย สถาบันการเงินอาจให้บริการอื่น ๆ ต่อลูกหนี้หรือเจ้าหนี้ ที่ให้กู้ร่วมด้วย เช่น การเป็นที่ปรึกษาทางการเงิน (กรณีปรับปรุงโครงสร้างหนี้) การเป็นตัวแทนสินเชื่อหรือหลักประกัน ผู้จัดการสัญญาให้กู้ยืมเป็นต้น
แต่ ณ ปัจจุบันไม่มีความชัดเจนว่า AMC ตามกฎหมายปัจจุบันสามารถให้บริการอื่น ๆ ที่เกี่ยวเนื่องกับการให้กู้ยืมได้หรือไม่ ซึ่งโดยหลักการ AMC ควรจะให้บริการดังกล่าวได้ เพราะถือเป็นเรื่องเกี่ยวเนื่องกับธุรกิจการให้กู้ยืมเงิน และ/หรือการปรับปรุงโครงสร้างหนี้ของลูกหนี้ จึงควรแก้ไขกฎหมายให้ขอบเขตการประกอบธุรกิจ TAMC ให้ครอบคลุมถึงปัญหาดังกล่าว
๔.การปรับปรุงโครงสร้างหนี้ของลูกหนี้
ควรแก้ไขกฏหมายทำนองเดียวกับกฏหมายการฟื้นฟูกิจการในเรื่องยกเว้นไม่ต้องทำตามกฏหมายบริษัทจำกัด หรือกฎหมายบริษัทมหาชนจำกัด หรือกฎหมายหลักทรัพย์ เพื่อให้รวดเร็วขึ้น เช่น
๔.๑การลดทุน/เพิ่มทุน
การดำเนินการลดทุนหรือเพิ่มทุน อาจรวมถึงการระดมทุนด้วยวิธีการอื่นใด เช่น การออกหุ้นกู้ด้วย ลูกหนี้มีขั้นตอนและใช้เวลามาก เช่น ต้องมีมติที่ประชุมผู้ถือหุ้น หรือต้องแจ้งเจ้าหนี้ตามขั้นตอน และวิธีการตามที่กฎหมายกำหนด จึงอาจมีความจำเป็นต้องยกเว้นกฏหมายในเรื่องที่เกี่ยวกับขั้นตอนและวิธีการในการลดทุนและเพิ่มทุนตามที่กำหนดไว้ ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์และ พ.ร.บ. บริษัทมหาชน
๔.๒การควบรวมกิจการของบริษัทลูกหนี้
การดำเนินการให้มีการควบรวมกิจการของบริษัทลูกหนี้ มีขั้นตอนและวิธีการที่ใช้เวลามาก เช่น ต้องมีมติที่ประชุมผู้ถือหุ้นให้ควบกิจการกันได้ มีการโฆษณาหนังสือพิมพ์ และให้เวลาเจ้าหนี้มาคัดค้าน เป็นต้น จึงอาจมีความจำเป็นต้องกำหนดให้ยกเว้นบทบัญญัติดังกล่าว
ปัจจุบันเมื่อบริษัทควบรวมกันแล้ว ผลขาดทุนของบริษัทเดิมจะต้องตัดทิ้งไป ไม่สามารถนำไปรวมในการคำนวณกำไรสุทธิ หรือขาดทุนสุทธิของบริษัทใหม่ ที่เกิดจากการควบรวมกิจการได้ กฎหมาย TAMC ควรให้สิทธิประโยชน์แก่บริษัทใหม่ที่เกิดจากการควบรวมกิจการของบริษัทลูกหนี้ ให้สามารถนำผลขาดทุนของบริษัทที่ควบเข้ากัน ไปรวมคำนวณกำไรสุทธิหรือขาดทุนสุทธิของบริษัทใหม่ได้เช่นเดียวกัน กับกรณีที่ไม่มีการควบรวมกิจการ การกำหนดเรื่องนี้จะต้องเขียนไว้ในบทบัญญัติกฎหมายให้ชัดเจนว่า คณะกรรมการ TAMC สั่งให้สิทธิประโยชน์ได้ หากไม่เขียนไว้ ให้เป็นกฎหมายลำดับรอง เช่น พระราชกฤษฎีกาหรือประกาศกระทรวง ก็จะไปขัดต่อประมวลรัษฎากร จะทำให้ทำไม่ได้
หากให้มีการควบรวมกิจการทำได้ง่ายแล้ว รัฐบาลก็จะสามารถปรับโครงสร้างของธุรกิจและอุตสาหกรรมได้ตามวัตถุประสงค์เลยทีเดียว
๕.สิทธิของ TAMC ภายหลังการโอนสินทรัพย์
โดยหลักทั่วไปแล้ว หากผู้โอนอยู่ในฐานะที่มีทรัพย์สินน้อยกว่าหนี้สิน การโอนทรัพย์สินดังกล่าว จะอยู่ในข่ายถูกเพิกถอนการโอน ตาม ปพพ. หรือ ตามพ.ร.บ. ล้มละลายได้ ควรระบุให้ชัดเจนว่า การโอนสินทรัพย์จากสถาบันการเงินไปยัง TAMC เป็นการขายเด็ดขาด (True Sale) และไม่ถือเป็นการทำให้เจ้าหนี้อื่นของสถาบันการเงินเสียเปรียบ
๖.การจำนำเงินฝาก
ลูกหนี้อาจตกลงใช้เงินฝากเป็นหลักประกันการชำระหนี้ของลูกหนี้ ที่จะถูกโอนจากสถาบันการเงิน ไปยัง TAMC (ไม่ว่าจะอยู่ในรูปของการจำนำสิทธิในเงินฝาก/การจำนำเงินฝาก/การจำนำสมุดฝากเงิน)
ในกรณีนี้มีปัญหาว่า จะโอนหลักประกันประเภทเงินฝาก ไปยัง TAMC ได้อย่างไร? ในกรณีปกติสถาบันการเงินผู้โอนหนี้ ต้องหักลบกลบหนี้เงินฝากก่อนการโอนหนี้ ซึ่งอาจกระทบกระเทือนถึง Working Capital ของลูกหนี้และทำให้ลูกหนี้อยู่ในสถานภาพที่แย่ลงไปอีก และขาดความสามารถในกระประกอบกิจการและการชำระหนี้ต่อไป
ข้อกฏหมายเกี่ยวกับการจำนำสิทธิในเงินฝากยังไม่ชัดเจนว่าจะบังคับได้หรือไม่ และถือเป็นหลักประกันที่จะสามารถโอนไปพร้อมกับการโอนสิทธิเรียกร้อง (หนี้ประธาน) หรือไม่? (ศาลฎีกาวางหลักว่าการจำนำตั๋วเงินฝาก จำนำสมุดเงินฝาก ไม่ก่อให้เกิดบุริมสิทธิในฐานะจำนำ ตามกฎหมาย)
ในกรณีที่ลูกหนี้ใช้เงินฝากเป็นหลักประกันในการชำระหนี้ต่อเจ้าหนี้สถาบันการเงิน ไม่ว่าจะอยู่ในรูปของการจำนำสิทธิในเงินฝาก การจำนำเงินฝากหรือการจำนำสมุดเงินฝากก็ตาม ถึงแม้สถาบันการเงินจะพยายามสร้างบุริมสิทธิในเงินฝากดังกล่าว แต่ในทางปฏิบัติสถาบันการเงินจะบังคับหลักประกันดังกล่าว โดยวิธีการหลักลบกลบหนี้เงินฝากกับหนี้ของลูกหนี้ที่ค้างชำระอยู่กับสถาบันการเงิน (Set-Off) และจะกระทำได้เมื่อหนี้ทั้งสองราย (เงินฝากและเงินกู้) ถึงกำหนดชำระแล้วเท่านั้น (เว้นแต่จะมีข้อสัญญากำหนดไว้เป็นอย่างอื่น กล่าวคือ หักลบกลบหนี้ได้แม้หนี้อันใดอันหนึ่งยังไม่ถึงกำหนดชำระ แต่ทั้งนี้ ข้อสัญญาดังกล่าวอาจเข้าข่ายเป็นสัญญาไม่เป็นธรรมได้)
หากมีการโอนสิทธิเรียกร้องไปยัง TAMC โดยที่สถาบันการเงินผู้โอนยังไม่ได้หักลบกลบหนี้กันกับเงินฝากที่เป็นประกัน TAMC จะหักลบหลบหนี้ไม่ได้อีก เนื่องจาก TAMC ไม่มีหนี้ใด ๆ จะต้องชำระให้กับลูกหนี้ จึงควรแก้ไขกฎหมายให้ทำได้
๗.การจดทะเบียนโอนสิทธิจำนอง
แม้กฎหมายจะกำหนดไว้ว่า เมื่อมีการโอนสิทธิเรียกร้องจากผู้โอน ไปยังผู้รับโอนนั้น ให้สิทธิจำนองที่ให้ไว้เป็นประกันหนี้ดังกล่าว โอนไปยังผู้รับโอนด้วย แต่อย่างไรก็ตาม ผู้รับโอนสิทธิอาจต้องจัดให้มีการจดทะเบียนรับโอนสิทธิจำนอง มิฉะนั้น จะยกสิทธิในฐานะเจ้าหนี้จำนองขึ้นกล่าวอ้างกับบุคคลที่ 3 ผู้ได้สิทธินั้นมาโดยสุจริตเสียค่าตอบแทน และได้จดทะเบียนสิทธิของตนโดยสุจริตแล้วไม่ได้
การจดทะเบียนโอนสิทธิจำนองต้องเสียค่าใช้จ่าย และเวลามาก เนื่องจากต้องไปจดทะเบียนโอนที่สำนักงานที่ดินที่ทรัพย์สินจำนองแต่ละรายการนั้นตั้งอยู่ จึงควรมีการขอแก้ไข กฎหมายกำหนดให้ใช้วิธีการประกาศเป็นการทั่วไป และให้การประกาศ แทนการจดทะเบียนเพื่อให้ TAMC สามารถใช้สิทธิจำนองยันกับบุคคลอื่นทั่วไปได้ อย่างไรก็ตามการจดทะเบียนยังมีความจำเป็นอยู่เพี่อคุ้มครองบุคคลทั่วไปในการเข้าทำนิติกรรมในส่วนที่เกี่ยวกับทรัพย์จำนองและในบางกรณีการประกาศก็อาจมีความผิดพลาดได้ เนื่องจากการเร่งรีบดำเนินการ ดังนั้นหลังจากการประกาศควรกำหนดเวลาให้ TAMC ไปจดทะเบียนโอนสิทธิจำนองให้แล้วเสร็จ โดยแก้ไขระเบียบปฏิบัติภายในให้สอดคล้องกัน
ในกรณีที่ที่ดินจำนองถูกยึดหรืออายัดโดยเจ้าหนี้รายอื่น ในทางปฏิบัติสำนักงานที่ดินจะไม่ดำเนินการโอนสิทธิจำนองให้กับ TAMC เว้นแต่คู่กรณีทุกฝ่ายจะร้องขอต่อศาลให้ศาลมีคำสั่งให้จดทะเบียนโอนสิทธิจำนองได้ ดังนั้น ควรให้กรมที่ดินทำความเข้าใจกับสำนักงานที่ดินว่าในกรณีดังกล่าวสามารถจดทะเบียนโอนสิทธิจำนองได้ เนื่องจากการจดทะเบียนโอนสิทธิจำนองไม่กระทบกระเทือนสิทธิของเจ้าหนี้ที่ยึดหรืออายัดที่ดินแต่อย่างใด หรือออกเป็นประกาศให้ทำได้
อย่างไรก็ตาม ในกรณีที่มีการโอนทรัพย์จำนองบางส่วนไปยัง TAMC เนื่องจากหนี้ประธานบางส่วนอยู่กับสถาบันการเงิน ผู้ขาย ซึ่งทำให้เกิดมีการแบ่งวงเงินจำนอง ในกรณีดังกล่าวอาจต้องขอความยินยอมจากลูกหนี้หรือผู้จำนอง
๘.หลักประกันร่วม
ลูกหนี้หรือผู้จำนองอาจจำนองอสังหาริมทรัพย์รายการใดรายการหนึ่งไว้ เพื่อเป็นการประกันหนี้หลายประเภทในเวลาเดียวกัน โดยไม่มีการแบ่งวงเงินจำนองว่าเป็นประกันหนี้ส่วนใด ในจำนวนเท่าใด ซึ่งหากสถาบันการเงินตกลงโอนหนี้บางประเภท/บางส่วนไปยัง TAMC (หนี้อีกส่วนอาจจะโอนมายัง TAMC ไม่ได้เนื่องจากไม่เป็นหนี้จัดชั้น) ก็จะมีปัญหาว่าจะดำเนินการอย่างไรกับหลักประกันดังกล่าว จะกำหนดราคาซื้อขายและการแบ่งหลักประกันอย่างไร
หากสถาบันการเงินโอนสิทธิจำนองทั้งหมดไปยัง TAMC หนี้ที่ยังคงอยู่กับสถาบันการเงินจะไม่มีหลักประกัน ซึ่งอาจจะเป็นผลเสียต่อการบังคับชำระหนี้ของสถาบันการเงิน (กรณีที่โอนหลักประกันไปทั้งหมด) หรือ TAMC (กรณีที่ไม่มีการโอนหลักประกัน) ในภายหลังได้เช่น หากทรัพย์สินของลูกหนี้มีไม่เพียงพอต่อการชำระหนี้สถาบันการเงินหรือ TAMC แล้วแต่กรณี ก็จะมีฐานะเป็นเจ้าหนี้สามัญ ซึ่งเป็นผลให้ต้องเฉลี่ยทรัพย์สินของลูกหนี้กับเจ้าหนี้อื่น ๆ ในสัดส่วนที่เท่าเทียมกัน และภายหลังจากที่เจ้าหน้าที่มีประกันได้รับชำระหนี้แล้ว
ในกรณีที่มีการโอนหลักประกันจากสถาบันการเงินไปยัง TAMC ทั้งหมดก็อาจกระทบต่อเงินกองทุนของสถาบันการเงิน ซึ่งอาจทำให้สถาบันการเงินดังกล่าวต้องตั้งสำรองเพิ่ม เนื่องจากหนี้ที่เหลืออยู่จะถูกถือว่าเป็นหนี้ที่ไม่มีหลักประกัน
หากดำเนินการแก้ไขโดยให้มีการจดทะเบียนแบ่งวงเงินจำนองก่อนแล้วจึงจะโอนหนี้พร้อมทั้งหลักประกันเฉพาะส่วนของหนี้นั้นไปยัง TAMC อย่างไรก็ตาม วิธีการดังกล่าวก็อาจมีความยุ่งยาก เนื่องจากการจดทะเบียนแบ่งวงเงินจำนองต้องขอความยินยอมจากผู้จำนองด้วย ซึ่งในทางปฏิบัติอาจเป็นไปได้ยากที่จะได้รับความร่วมมือจากผู้จำนอง
หากเป็นกรณีร่วมกันให้กู้ (Syndicated Loan) ที่ไม่มีการแบ่งวงเงินจำนองก็อาจต้องดำเนินการเช่นเดียวกับกรณีหลักประกันร่วมหากดำเนินการแก้ไข โดยการจดทะเบียนเพิ่มผู้รับจำนองอีกรายคือ TAMC โดยให้ TAMC เข้าเป็นผู้รับจำนองร่วมกันกับสถาบันการเงิน ผู้โอนกรณีนี้ก็ต้องขอความยินยอมจากผู้จำนองและอาจถูกเพิกถอนการจดทะเบียนได้ตามประมวลกฏหมายแพ่งและพาณิชย์ หรือ พ.ร.บ. ล้มละลาย
ลูกหนี้หรือผู้จำนำอาจตกลงจำนำทรัพย์สินชิ้นใดชิ้นหนึ่งไว้เป็นประกันหนี้หลายรายในเวลาเดียวกัน และหากสถาบันการเงินตกลงโอนสิทธิเรียกร้องบางส่วน/บางประเภทไปยัง TAMC ก็จะเป็นปัญหาได้ว่าจะแบ่งหลักประกันอย่างไร และเจ้าหนี้รายใดจะเป็นผู้ครอบครองทรัพย์จำนอง
ประเด็นเหล่านี้จึงจะต้องมีการแก้ไขให้ชัดเจน โดยอาจจะไม่ต้องขอความเห็นชอบจากผู้รับจำนองอื่น หากไม่ทำให้ผู้รับจำนองอื่นเสียเปรียบและลูกหนี้ไม่ได้มีภาระหนี้เพิ่มขึ้น หรือแก้ไขปัญหาทางปฏิบัติอื่น ๆ ให้ชัดเจนในการปฏิบัติ
9. สัญญา L/C L/G
การโอนภาระหน้าที่ภายใต้สัญญา L/C L/G ที่ยังไม่ได้มีการชำระหนี้ให้ผู้รับประโยชน์ตาม L/C L/G (ซึ่งอาจถูกจัดชั้นเป็นสินทรัพย์ด้อยคุณภาพเนื่องจากลูกหนี้มีหนี้อื่นๆ กับผู้โอนซึ่งถูกจัดชั้นเป็นสินทรัพย์ด้อยคุณภาพ) ในกรณีนี้หากไม่ได้แบ่งหลักประกันไว้สำหรับหนี้ตาม L/C หรือ L/G จะทำอย่างไร กล่าวคือ หนี้อื่นๆ และหลักประกันโอนไปยัง AMC แล้วแต่สถาบันการเงินยังมีภาระตาม L/C หรือ L/G อยู่ สถาบันการเงินที่เป็นผู้ออก L/C L/G มีหน้าที่จะต้องชำระหนี้ให้ผู้รับประโยชน์ตามข้อกำหนดและเงื่อนไขใน L/C L/G ดังกล่าว ในกรณีทั่วไปหากผู้ออก L/C L/G ประสงค์จะโอนหน้าที่ของตนตาม L/C L/G ผู้ออก L/C L/G จะต้องติดต่อให้ผู้รับประโยชน์ตาม L/C L/G มาดำเนินการเปลี่ยน L/C หรือ L/G หรือไม่ จึงอาจจะต้องให้หนี้หรือภาระยังคงอยู่กับสถาบันการเงินเดิมเมื่อมีการเรียกร้องโดย TAMC จึงจะเข้าไปสงวนสิทธิ์โดยรับโอนความรับผิดชอบมา ทั้งนี้ กฎหมายต้องเขียนให้ชัดเจน
๑๐.การโอนหลักประกันอย่างอื่น
นอกเหนือจากจำนอง จำนำ และค้ำประกัน เช่น กรมธรรม์ประกันภัย สิทธิยึดหน่วง การโอนสิทธิตามสัญญาเป็นประกัน
การโอนหลักประกันดังกล่าวจะโอนไปโดยอัตโนมัติ เมื่อมีการโอนสิทธิเรียกร้องจากสถาบันการเงินไปยัง TAMC หรือจะต้องดำเนินการตามวิธีการในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ เช่น การโอนสิทธิเรียกร้องให้สถาบันการเงินเพื่อเป็นประกันการชำระหนี้ สถาบันการเงินก็ต้องดำเนินการโอนสิทธิเรียกร้องจากสถาบันไปยัง TAMC อีกทอดหนึ่ง
หากเป็นกรณีที่ลูกหนี้โอนทรัพย์สินให้สถาบันการเงินไว้โดยมีสัญญาว่าจะมาซื้อคืน (Sell/Buy back) เมื่อโอนทรัพย์สินนั้นไปยัง TAMC แล้วหน้าที่ TAMC ต้องรับหน้าที่ในการขายทรัพย์รับคืนไปด้วยหรือไม่ หากต้องมีก็ต้องระบุให้ขอบเขตอำนาจของ TAMC ให้ชัดเจนขึ้น ว่าสามารถทำได้
๑๑.การบอกกล่าวการโอนสิทธิเรียกร้อง
ตาม พ.ร.ก.บริษัทบริหารสินทรัพย์ ปัจจุบันการบอกกล่าวการโอนสิทธิเรียกร้องไปยังลูกหนี้จะได้รับยกเว้น ไม่ต้องทำการบอกกล่าวเป็นหนังสือจากลูกหนี้ก็ต่อเมื่อ AMC ผู้รับโอนแต่งตั้งให้สถาบันการเงินเดิม (ผู้โอน) เป็นตัวแทนในการเรียกเก็บและรับชำระหนี้
ในทางปฏิบัติเมื่อมีการโอนสิทธิเรียกร้องจากสถาบันการเงินไปยัง AMC แล้ว อาจไม่เป็นการสะดวกที่จะแต่งตั้งให้เจ้าหนี้เดิมเป็นตัวแทนในการเรียกเก็บและรับชำระหนี้ เนื่องจาก TAMC อาจประสงค์จะติดตามเรียกเก็บหนี้เอง หรืออาจประสงค์จะแต่งตั้งผู้บริหารสินทรัพย์เป็นตัวแทนเรียกเก็บ และรับชำระหนี้ ทำให้ต้องบอกกล่าวการโอนสิทธิเรียกร้องไปยังลูกหนี้ตามวิธีการที่กำหนดไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ซึ่งเป็นขั้นตอนที่ยุ่งยาก และนอกจากนี้ลูกหนี้อาจโต้แย้งได้อีกว่าตนไม่ได้รับการบอกกล่าวการโอนสิทธิเรียกร้องโดยชอบตามกฎหมาย
นอกจากนั้น หากไม่มีการบอกกล่าวการโอนสิทธิเรียกร้องไปยังลูกหนี้เลย ก็อาจทำให้ลูกหนี้เกิดความสับสนได้ว่าบุคคลใดเป็นเจ้าหนี้ของตนอย่างแท้จริง ดังนั้น แม้จะไม่มีการบอกกล่าวการโอนสิทธิเรียกร้องไปยังลูกหนี้ ก็อาจต้องมีการประกาศให้ลูกหนี้ทราบ
การบอกกล่าวลูกหนี้ในกรณีที่มีการโอนลูกหนี้เป็นจำนวนมาก มีความยุ่งยากและเกิดความผิดพลาดได้ง่าย และลูกหนี้อาจโต้แย้งว่าไม่ได้รับคำบอกกล่าว ดังนั้น ควรแก้ไขกฎหมายให้ใช้วิธีประกาศเป็นการทั่วไป น่าจะเป็นวิธีการที่สะดวกที่สุด และลูกหนี้ก็ทราบว่าหนี้ของตนได้ถูกโอนไปยัง TAMC แล้ว
๑๒.การโอนสิทธิเรียกร้องที่อาจมีหน้าที่รวมไปด้วย
กรณีที่เป็นสัญญาให้กู้ร่วมนั้น นอกเหนือจากการโอนสิทธิเรียกร้องตามสัญญาให้กู้ร่วมแล้ว สถาบันการเงินอาจยังมีหน้าที่อื่น ๆ ตามสัญญาให้กู้ร่วมต่อสถาบันการเงินอื่นด้วย เช่น หน้าที่ให้สินเชื่อเพิ่มตามวงเงิน (Commitment) (แม้ในทางปฏิบัติจะไม่มีการให้เงินกู้เพิ่มแก่ลูกหนี้หลังผิดนัดแล้วก็ตาม) หน้าที่ในการดำเนินการเป็นตัวแทนสินเชื่อ (Facility Agent) หรือตัวแทนหลักประกัน (Security Agent) เป็นต้น ซึ่งในกรณีนี้สถาบันการเงินที่ประสงค์จะโอนสิทธิเรียกร้องต้องพิจารณาข้อสัญญาเป็นรายกรณี ๆ ไป ซึ่งในบางครั้งต้องขอความยินยอมจากสถาบันการเงินอื่น หรือลูกหนี้ด้วยจึงจะสามารถโอนสิทธิเรียกร้องดังกล่าวไปยัง TAMC ได้
การบอกกล่าวจะขอความยินยอมดังกล่าวข้างต้นอาจต้องใช้ระยะเวลาพอสมควร และอาจมีปัญหาได้ว่า สถาบันการเงินอื่นซึ่งเป็นเจ้าหนี้ร่วม หรือลูกหนี้ไม่ได้ยินยอมในการโอนหน้าที่ จึงควรแก้ไขกฎหมายยกเว้น ว่าไม่ต้องขอความยินยอมในกรณีการโอนสิทธิและหน้าที่ หากเป็นการโอนให้ TAMC
๑๓.สัญญาที่มีข้อจำกัดห้ามโอน
หากสัญญามีข้อกำหนดห้ามโอนไว้ ไม่ว่าจะเป็นระหว่างลูกหนี้กับสถาบันการเงิน หรือระหว่างสถาบันการเงินด้วยกันเอง สถาบันการเงินจะโอนสิทธิเรียกร้องดังกล่าวไปยัง TAMC ไม่ได้ เว้นแต่จะได้รับความยินยอมจากลูกหนี้หรือสถาบันการเงินอื่น ซึ่งอาจเป็นปัญหาว่าสถาบันการเงินควรจะโอนสิทธิเรียกร้องลักษณะนี้ไปยัง TAMC หรือไม่ จึงควรมีการแก้ไขกฎหมายให้ทำได้เลย ไม่ต้องตัดข้อจำกัดการโอน
๑๔.การบอกเลิกสัญญา (กรณีที่ TAMC ไม่ประสงค์จะรับโอนหน้าที่ใด ๆ มาจากสถาบันการเงิน)
ในกรณีที่ลูกหนี้ผิดนัดไม่ชำระหนี้บางวงเงินสินเชื่อ (เช่น Term Loan) แต่ยังชำระหนี้ตามวงเงินสินเชื่ออื่น (เช่น Working Capital Facilities) แต่สถาบันการเงินและ AMC ต้องการโอนหนี้ทั้งหมดไปยัง TAMC กรณีนี้หากไม่ประสงค์จะให้ลูกหนี้ใช้สินเชื่อต่อไปต้องมีการบอกเลิกสัญญาสินเชื่อทั้งหมด หากเป็นกรณีที่
(ก)มีข้อสัญญาให้สถาบันการเงินสามารถเลิกสัญญาได้ โดยไม่มีเหตุผลสมควร และ
(ข)สัญญาดังกล่าวทำขึ้นภายหลังวันที่ 15 พฤษภาคม 2541 ซึ่งกฎหมายเกี่ยวกับข้อสัญญาไม่เป็นธรรม มีผลบังคับใช้แล้ว ข้อสัญญาลักษณะดังกล่าวซึ่งให้สิทธิสถาบันการเงินในการบอกเลิกสัญญา อาจถือว่าเป็นข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรมได้
หากข้อสัญญาดังกล่าวถูกถือว่าเป็นข้อสัญญาไม่เป็นธรรม การบอกเลิกสัญญาต่อลูกหนี้ก็จะถือว่าสถบันการเงินดังกล่าวผิดสัญญาต้องรับผิดในความเสียหายใด ๆ ที่เกิดขึ้นต่อลูกหนี้
หากเป็นกรณีที่ไม่มีข้อสัญญาให้สิทธิสถาบันการเงิน ในการเลิกสัญญาต่อลูกหนี้หรือไม่มีข้อสัญญา ให้สิทธิสถาบันการเงินเลิกสัญญาได้ เนื่องจากลูกหนี้ผิดสัญญาอื่น (Cross-Default) หากสถาบันการเงินประสงค์จะเลิกสัญญาในกรณีนี้ ก็ต้องได้รับความยินยอมจากลูกหนี้ มิฉะนั้นอาจจะถือว่าผิดสัญญา หากมีปัญหาก็อาจต้องเขียนยกเว้นไว้ในกฎหมาย
๑๕. ค่าธรรมเนียมศาล (กรณีที่มีการโอนสิทธิเรียกร้องที่อยู่ระหว่างการดำเนินคดี)
ในกรณีที่มีการฟ้องร้องดำเนินคดีต่อลูกหนี้และสถาบันการเงินที่ฟ้องร้องได้ชำระค่าธรรมเนียมศาลไปแล้ว หากต่อมาคดีสิ้นสุดลง อาจเนื่องจากศาลพิพากษาคดี คู่ความประนีประนอมยอมความกันได้ หรือมีการตั้งอนุญาโตตุลาการพิจารณาคดีแทน เป็นต้น และศาลมีคำสั่งคืนเงินค่าธรรมเนียมศาลภายหลังจากที่มีการโอนสิทธิเรียกร้องไปยัง TAMC แล้ว ค่าธรรมเนียมศาลดังกล่าวจะถือว่าโอนไปยัง TAMC พร้อมกับการโอนสิทธิเรียกร้องหรือไม่ หรือศาลจะต้องคืนให้กับสถาบันการเงินผู้โอน
๑๖. เอกสารที่จะต้องส่งมอบพร้อมกับการโอนสิทธิเรียกร้องและการให้ความร่วมมือ
สถาบันการเงินผู้โอนจะต้องส่งมอบ Legal Files, Credit Files และเอกสารอื่นใดที่เกี่ยวข้องกับลูกหนี้ทั้งหมดไปยัง TAMC เพื่อประโยชน์ในการบริหารสินทรัพย์และการเรียกเก็บและรับชำระหนี้ ควรจะต้องกำหนดให้สถาบันการเงินผู้โอนสินทรัพย์มีหน้าที่ในการให้ความช่วยเหลือใด ๆ แก่ TAMC ในการบริหาร เรียกเก็บ และรับชำระหนี้เท่าที่จำเป็นและสมควร ซึ่งรวมถึงการเข้าเป็นพยานเบิกความในศาลด้วย เนื่องจากบุคลากรของสถาบันการเงินผู้โอนย่อมเป็นผู้ที่รู้จักลูกหนี้และข้อเท็จจริงต่าง ๆ ในรายละเอียดเกี่ยวกับตัวลูกหนี้และการให้สินเชื่อเป็นอย่างดี
๑๗. ราคาโอนสินทรัพย์
ราคาโอนสินทรัพย์จะคำนวณบนพื้นฐานความสมบูรณ์และการมีผลบังคับใช้ของหลักฐานแห่งหนี้ที่จะโอน จากสถาบันการเงินไปยัง TAMC มากน้อยเพียงใด จะมีการปรับปรุงราคาสินทรัพย์ที่โอนมายัง TAMC หรือไม่ หากพบว่าสิทธิเรียกร้องที่โอนมายัง TAMC ไม่ครบถ้วนตามที่ระบุไว้ เช่น หลักประกันไม่ครบ เอกสารที่สำคัญทางกฎหมายขาดหายไป หรือไม่สามารถบังคับชำระหนี้ได้ เช่น ขาดอายุความ สัญญาไม่ผูกพันผู้กู้ หรือผู้ให้หลักประกัน หรือในบางกรณีสิทธิเรียกร้องที่โอนขายให้ TAMC อาจไม่มีตัวตนอยู่จริงก็ได้
๑๘. ข้อสัญญาการโอนสินทรัพย์จากสถาบันการเงินไป TAMC
TAMC จะต้องเจรจาเรื่อง Representation Warranties และ Indemnity กับสถาบันการเงินผู้โอนให้ชัดเจน เพราะจะมีผลอย่างมากกับราคาโอนสินทรัพย์ การจัดทำสัญญาโอนสินทรัพย์และสัญญาที่เกี่ยวข้องจะต้องเป็นธรรมและสอดคล้องกับแนวทางปฏิบัติทางธุรกิจไม่ใช่เป็นสัญญาที่ TAMC เอาเปรียบแต่ฝ่ายเดียว เนื่องจากจะส่งผลให้กระทบถึงราคาที่จะมีการเสนอขายด้วย
๑๙. อายุความ
ถือเป็นการโอนสิทธิเรียกร้องต้องนับอายุความต่อจากอายุความเดิม โดยเฉพาะอย่างยิ่งอายุความอาจหมดลงในช่วงที่มีการส่งมอบสินทรัพย์อาจต้องเขียนกฎหมายให้อายุความสะดุดหยุดอยู่เป็นเวลา 3 — 6 เดือน เพื่อป้องกันไม่ให้มีการขาดอายุความ
๒๐. การโอนสินทรัพย์จาก TAMC กลับไปยังสถาบันการเงิน
๒๐.๑ กรณีโอนกลับเพราะสินทรัพย์ดังกล่าวกลายเป็นสินทรัพย์ดีแล้ว
หลังจากที่มีการปรับปรุงโครงสร้างหนี้หรือฟื้นฟูกิจการของลูกหนี้และหนี้ดังกล่าวอาจกลายเป็นสินทรัพย์ดีแล้ว ควรจะมีนโยบายให้ TAMC สามารถโอนสินทรัพย์ดังกล่าวคืนไปยังสถาบันการเงินผู้โอนหรือไม่
หากสนับสนุนให้โอนสินทรัพย์ดังกล่าวคืนไปยังสถาบันการเงิน กฎหมายควรจะต้องให้สิทธิประโยชน์ในด้านต่าง ๆ เช่น การบอกกล่าวการโอนการโอนหลักประกัน หรือภาระภาษีและค่าธรรมเนียมต่าง ๆ เช่นเดียวกับการโอนสิทธิเรียกร้องจากสถาบันการเงินมายัง TAMC
หากมีการกำหนดว่าสินทรัพย์ประเภทใดบ้างที่สถาบันการเงินสามารถโอนไปยัง TAMC ได้ แต่มีความผิดพลาดเกิดขึ้น ทำให้มีการโอนสินทรัพย์ที่ไม่เข้าข่ายจะโอนมายัง TAMC จะมีวิธีการดำเนินการเกี่ยวกับสินทรัพย์ดังกล่าวอย่างไร
๒๐.๒ การโอนสินทรัพย์กลับไปยังสถาบันการเงินเนื่องจากสินทรัพย์ที่โอนมายัง TAMC ไม่เข้าข่ายเป็นสินทรัพย์ที่ TAMC จะรับซื้อหรือรับโอน
หากให้มีการโอนกลับจะต้องมีการบอกกล่าวการโอนตามปกติทั่วไปหรือไม่ หรือจะต้องเสียภาษีอากรและค่าธรรมเนียมการจดทะเบียนการโอนสิทธิจำนองหรือไม่ (ในกรณีที่ได้มีการแก้ไขการจดจำนองทางทะเบียนแล้ว)
๒๑. ภาระหน้าที่ของผู้ค้ำประกัน
ควรระบุให้ชัดว่าการโอนสินทรัพย์ให้กับ TAMC ภาระหน้าที่ของผู้ค้ำประกันยังคงมีอยู่ตามเดิม และหาก TAMC ได้รับชำระหนี้ไม่ครบจากลูกหนี้อันเนื่องมาจากการปรับปรุงโครงสร้างหนี้แล้วด้วยเหตุใดก็ตาม ผู้ค้ำประกันยังคงมีความรับผิดตามข้อสัญญาค้ำประกัน เช่น หาก TAMC ยอมลดหนี้ให้กับลูกหนี้ชั้นต้นตามสัญญาปรับปรุงโครงสร้างหนี้ของผู้ค้ำประกันยังคงมีอยู่ตามเดิมเสมือนไม่มีการลดหนี้
อย่างไรก็ตาม เพื่อให้เป็นธรรมแก่ผู้ค้ำประกันในระหว่างการปรับปรุงโครงสร้างหนี้ของลูกหนี้ชั้นต้น เจ้าหนี้ (TAMC) จะยังไม่ฟ้องผู้ค้ำประกันจนกว่าลูกหนี้จะผิดสัญญาปรับปรุงโครงสร้างหนี้ และทรัพย์สินของลูกหนี้ไม่เพียงพอแก่การชำระหนี้ หรือการปรับปรุงโครงสร้างหนี้ไม่สามารถกระทำต่อไปได้
๒๒. สิทธิประโยชน์ภาษี
ควรระบุให้ TAMC มีอำนาจออกประกาศกฎเกณฑ์ยกเว้นภาษีค่าธรรมเนียมได้ โดยไม่ต้องมีประกาศกรมสรรพากรอีก เพื่อความสะดวกและรวดเร็ว แต่ควรมีระยะเวลากำหนดให้ชัดเจน
ความเห็น 22 ประการนี้ ผมเขียนจากปัญหาและประสบการณ์ที่พบ และหวังว่าจะเป็นประโยชน์ต่อคณะกรรมการที่จะพิจารณาร่างสุดท้ายก่อนเข้าสภา ทั้งนี้ โดยผมไม่มีโอกาสได้พิจารณาจากร่างกฎหมายของรัฐบาล หากร่างกฎหมายออกมาเผยแพร่เมื่อใด ผมก็อาจจะมาให้ความเห็นเพิ่มเติมอีกที
ที่มา : บทความพิเศษประชาชาติธุรกิจฉบับวันที่ 23 เมษายน 2544 - 6 พฤษภาคม 2544
โดย กิติพงศ์ อุรพีพัฒนพงศ์
กองนโยบายการเงินและสถาบันการเงิน สำนักงานเศรษฐกิจการคลัง
โทร. 273-9020 ต่อ 3204,3218 โทรสาร. 618-3367
E-Mail : tamc@vayu.mof.go.th-- จบ--
-อน-