ผู้ตรวจการแผ่นดินมีมติยื่นเรื่องต่อศาลรัฐธรรมนูญให้วินิจฉัยสูตรคำนวณ ส.ส.แบบบัญชีรายชื่อ เนื่องจากมองว่าเป็นเรื่องที่อาจมีปัญหา โดยจะเร่งดำเนินการให้เร็วที่สุดภายในวันนี้ หรือไม่เกินวันที่ 29 เม.ย.62 ในขณะที่คำร้องอื่น ๆ นั้นผู้ตรวจการแผ่นดิน เห็นว่าไม่มีเหตุผลเพียงพอว่าจะเกิดปัญหาขึ้นได้
นายรักษเกชา แฉ่ฉาย เลขาธิการสำนักงานผู้ตรวจการแผ่นดิน เปิดเผยว่า ตามที่นายเรืองไกร ลีกิจวัฒนะ และนายวิรัตน์ กัลยาศิริ ยื่นหนังสือร้องเรียนเพื่อขอให้ผู้ตรวจการแผ่นดินเสนอเรื่องพร้อมความเห็นต่อศาลรัฐธรรมนูญ กรณี พ.ร.บ.ประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร พ.ศ.2561 มาตรา 128 มีปัญหาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ พ.ศ.2560 มาตรา 91 และมาตรา 91(4) มีปัญหาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญมาตรา 91 วรรคสาม และมาตรา 91(4) มีปัญหาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ มาตรา 83(2) หรือไม่นั้น
ผู้ตรวจการแผ่นดิน ได้ตรวจสอบข้อเท็จจริงและวินิจฉัยร่วมกันตามหน้าที่และอำนาจตามกฎหมาย เห็นว่ารัฐธรรมนูญ พ.ศ.2560 มาตรา 91 วรรคแรก ได้วางหลักเกณฑ์การคำนวณหา ส.ส.แบบบัญชีรายชื่อของแต่ละพรรคการเมืองไว้ตาม (1) ถึง (5) โดยผลลัพธ์ของการคำนวณต้องไม่มีผลให้พรรคการเมืองใดมี ส.ส.เกินจำนวนที่จะพึงมี แม้วรรคท้ายของมาตรา 91 จะบัญญัติให้การนับคะแนน หลักเกณฑ์ และวิธีการคำนวณ การคิดอัตราส่วน ให้เป็นไปตาม พ.ร.บ.ประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรก็ตาม ก็ต้องคิดคำนวณอยู่ในกรอบตามมาตรา 91 วรรคแรกเท่านั้น
แต่ พ.ร.บ.ประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร พ.ศ.2561 มาตรา 128 ได้เพิ่มหลักเกณฑ์การคำนวณหา ส.ส.แบบบัญชีรายชื่อ เป็น 8 อนุมาตรา ซึ่งมากกว่าที่มาตรา 91 กำหนดไว้ โดยอนุมาตราที่เพิ่มขึ้น ได้แก่ (4) (6) (7) ซึ่งต่างไปจากรัฐธรรมนูญ มาตรา 91 และเพิ่มเนื้อหาตอนท้ายของ (2) ที่ระบุว่า...ให้ถือเป็นจำนวน ส.ส.ที่พรรคการเมืองนั้นจะพึงมีได้ "เบื้องต้น และเมื่อได้คำนวณตาม (5) (6) หรือ (7) ถ้ามีแล้ว จึงให้ถือว่าเป็นจำนวน ส.ส.ที่พรรคการเมืองนั้นจะพึงมีได้" และยังเพิ่มเนื้อหาตอนท้ายของ (3) ที่ระบุว่า...ผลลัพธ์คือ จำนวน ส.ส.แบบบัญชีรายชื่อที่พรรคการเมืองนั้นจะได้รับ "เบื้องต้น"
การเพิ่มอนุมาตราและเนื้อหาดังกล่าวข้างต้น เป็นเหตุให้การคำนวณหา ส.ส.แบบบัญชีรายชื่อ ได้ผลลัพธ์ไม่เป็นไปตามหลักเกณฑ์ที่กำหนดไว้ในมาตรา 91
ดังนั้น บทบัญญัติตามมาตรา 128 จึงมีปัญหาเกี่ยวกับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ มาตรา 91 ของรัฐธรรมนูญ พ.ศ.2560 ดังผู้ที่ร้องเรียนทั้งสองกล่าวอ้าง อาศัยอำนาจตามความในมาตรา 23(1) แห่ง พ.ร.บ.ประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยผู้ตรวจการแผ่นดิน พ.ศ.2560 ให้เสนอเรื่องพร้อมด้วยความเห็นดังกล่าวต่อศาลรัฐธรรมนูญเพื่อพิจารณาวินิจฉัยต่อไป
ส่วนประเด็นที่ขอให้ผู้ตรวจการแผ่นดิน เสนอเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยกรณีรัฐธรรมนูญ พ.ศ.2560 มาตรา 91 วรรคสาม มีปัญหาเกี่ยวกับความชอบด้วยรัฐธรรมนุญ มาตรา 91(4) และกรณีมาตรา 91(4) มีปัญหาเกี่ยวกับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ มาตรา 83(2) นั้น พิจารณาแล้วเห็นว่า ตาม พ.ร.บ.ประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยผู้ตรวจการแผ่นดิน พ.ศ.2560 มาตรา 23(1) บัญญัติให้ผู้ตรวจการแผ่นดินมีหน้าที่และอำนาจเสนอเรื่อง พร้อมด้วยความเห็นต่อศาลรัฐธรรมนูญเพื่อพิจารณาวินิจฉัยว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายใดมีปัญหาเกี่ยวกับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญนั้น
คำว่า "บทบัญญัติแห่งกฎหมาย" หมายถึงกฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรที่ใช้อำนาจนิติบัญญัติตามกระบวนการที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ ไม่ว่าจะตราขึ้นโดยฝ่ายนิติบัญญัติหรือฝ่ายบริหารก็ตาม ซึ่งได้แก่ พ.ร.บ.ประกอบรัฐธรรมนูญ, พ.ร.บ., พระราชกำหนดที่ได้รับการอนุมัติจากรัฐสภาแล้ว และประกาศคณะปฏิวัติฉบับที่มีผลบังคับเทียบเท่ากับ พ.ร.บ.เท่านั้น มิได้หมายความรวมถึงบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญด้วย
เมื่อพิจารณาคำร้องเรียนที่นายเรืองไกรอ้างมาข้างต้น เป็นการอ้างว่าบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญขัดแย้งกันเอง จึงไม่อยู่ในหน้าที่และอำนาจของผู้ตรวจการแผ่นดินที่จะเสนอเรื่องพร้อมด้วยความเห็นต่อศาลรัฐธรรมนูญ จึงให้ยุติเรื่องในประเด็นดังกล่าว