นับเป็นเวลากว่า 10 ปีที่ประเทศไทยได้มีการกล่าวถึงกฎหมายการดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาซึ่งกฎหมายดังกล่าวเป็นที่ใช้กันอย่างแพร่หลายในประเทศสหรัฐอเมริกาในชื่อของ “Escrow Agent Act”มากว่าทศวรรษ โดยเฉพาะการทำธุรกรรมที่เกี่ยวกับภาคอสังหาริมทรัพย์ สำหรับประเทศไทยหากย้อนกลับไปในอดีต ระบบการทำสัญญาซื้อขายอสังหาริมทรัพย์ หรือการทำสัญญาต่างตอบแทนอื่นใดเป็นการดำเนินการโดยอาศัยความน่าเชื่อถือระหว่างคู่สัญญาเป็นหลักในการชำระหนี้ตามที่ตกลงกันไว้ในสัญญาการที่คู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งไม่ชำระหนี้ตามที่กำหนดไว้ในสัญญา หรือมีเหตุการณ์ที่ส่งผลกระทบต่อความน่าเชื่อถือของคู่สัญญาจะทำให้ระบบการซื้อขายอสังหาริมทรัพย์ หรือการทำสัญญาต่างตอบแทนเกิดความเสี่ยง หรือหยุดชะงัก ซึ่งจะส่งผลกระทบโดยตรงต่อคู่สัญญา และยิ่งไปกว่านี้ ความเชื่อมั่นของผู้บริโภคต่อภาคอุตสาหกรรมนั้นๆ จะลดลงด้วย ซึ่งอาจจะส่งผลกระทบไปยังระบบเศรษฐกิจของประเทศโดยรวมดังนั้น การที่ประเทศไทยได้มีการตรากฎหมายการดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาขึ้น ก็เพื่อต้องการที่จะช่วยแก้ไขปัญหาตามที่กล่าวข้างต้น ดังนั้น บทความฉบับนี้จึงมีวัตถุประสงค์ในการนำเสนอความเป็นมาสาระสำคัญ รวมถึงเจตนารมณ์ของกฎหมายฉบับนี้
ในปี พ.ศ. 2536 ได้มีความคิดริเริ่มที่จะตรากฎหมายการดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาขึ้นเป็นครั้งแรก โดยสมาคมธุรกิจบ้านจัดสรร สมาคมอสังหาริมทรัพย์ไทย และสมาคมอาคารชุดไทยได้ร่วมมือผลักดัน เนื่องจากในช่วงเวลาดังกล่าวมีปัญหาร้องเรียนจากผู้บริโภคที่ซื้อที่อยู่อาศัยแล้วไม่ได้รับการส่งมอบเป็นจำนวนมาก โดยปัญหาที่ร้องเรียนส่วนใหญ่ เช่น จ่ายเงินครบแล้วที่อยู่อาศัยยังไม่มีการปลูกสร้างหรือการก่อสร้างไม่แล้วเสร็จ รวมทั้งไม่ดำเนินการโอนกรรมสิทธิ์ การชำรุดหลังปลูกสร้างและไม่เป็นไปตามที่ระบุไว้ในสัญญา เป็นต้น ซึ่งทำให้ผู้ซื้อขาดความเชื่อมั่นต่อระบบการทำสัญญาซื้อขายอสังหาริมทรัพย์ หรือการทำสัญญาในการซื้อขายสินค้าอื่นใด อย่างไรก็ดี เวลาผ่านไปหลายปีก็ยังไม่มีความคืบหน้าในการตรากฎหมายฉบับนี้ สาเหตุหนึ่งเกิดจากช่วงหลังวิกฤตเศรษฐกิจ 2540 หรือวิกฤตต้มยำกุ้งเป็นช่วงเวลาที่ธุรกิจต่างๆ เกิดปัญหาสภาพคล่องทางการเงิน และหากมีการประกาศใช้กฎหมายเร็วเกินไปก็จะทำให้ผู้ประกอบการด้านอสังหาริมทรัพย์ไม่สามารถนำค่างวดผ่อนชำระหรือเงินดาวน์ไปใช้เป็นทุนในการพัฒนาโครงการได้ เนื่องจากค่างวดผ่อนชำระหรือเงินดาวน์จะถูกเก็บรักษาโดยนำเงินที่ได้รับไปฝากไว้ในบัญชีดูแลผลประโยชน์ (Escrow Account) ที่ผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญา (Escrow Agent) เปิดไว้กับสถาบันการเงินในนามของตน เพื่อประโยชน์ของคู่สัญญาจนกว่าจะมีการโอนกรรมสิทธิ์ให้แก่ผู้ซื้อ ดังนั้นเท่ากับว่าผู้ประกอบการต้องใช้ทุนมากขึ้น ต่อมาในปี พ.ศ. 2546 จึงเริ่มมีความพยายามที่จะตรากฎหมายการดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาขึ้นอีกครั้ง โดยนายสมคิด จาตุศรีพิทักษ์ รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลังในขณะนั้นได้มอบหมายให้ศึกษาถึงความเป็นไปได้ในการใช้กฎหมายนี้ ในที่สุดพระราชบัญญัติการดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญา พ.ศ. 2551 (พระราชบัญญัติฯ) ตามที่กระทรวงการคลังเสนอ ได้ประกาศในราชกิจจานุเบกษา เมื่อวันที่ 20 กุมภาพันธ์ พ.ศ. 2551 และมีผลใช้บังคับเมื่อวันที่ 20 พฤษภาคม พ.ศ. 2551
มาตรา 3 แห่ง พระราชบัญญัติฯ ได้บัญญัติคำนิยามไว้ว่า “ผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาหมายความว่า ผู้ซึ่งได้รับอนุญาตให้ประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์ตามพระราชบัญญัติฯ” และ“กิจการดูแลผลประโยชน์ หมายความว่า การทำหน้าที่เป็นคนกลางเพื่อดูแลการชำระหนี้ของคู่สัญญาให้เป็นไปตามที่ลงกันไว้ในสัญญาดูแลผลประโยชน์ โดยกระทำเป็นทางค้าปกติและได้รับค่าตอบแทนหรือค่าบริการ” ดังนั้น ผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญา (Escrow Agent) จึงหมายถึง คนกลางที่ทำหน้าที่ในาร ดูแลการชำระเงิน การเก็บรักษาเงิน และการส่งมอบทรัพย์สินให้เป็นไปตามที่คู่สัญญาได้ตกลงกันไว้ในสัญญาดูแลผลประโยชน์ สำหรับการเก็บรักษาเงิน Escrow Agent จะนำเงินที่ได้รับไปฝากไว้ในบัญชีดูแลผลประโยชน์ (Escrow Account) ที่เปิดไว้กับสถาบันการเงินในนามของตนเพื่อประโยชน์ของคู่สัญญา และเมื่อคู่สัญญาได้ปฏิบัติตามข้อตกลงที่กำหนดไว้ในสัญญาดูแลผลประโยชน์ครบถ้วนแล้ว จึงจะดำเนินการโอนเงินพร้อมดอกผลให้กับฝ่ายที่ต้องส่งมอบทรัพย์สิน และส่งมอบทรัพย์สินให้แก่ฝ่ายที่ต้องชำระเงินโดยได้รับค่าตอบแทนหรือค่าบริการจากการทำหน้าที่เป็น Escrow Agent ดังกล่าว
กฎหมายฉบับนี้ ได้กำหนดให้มี “ผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญา” หรือ “คนกลาง” ทำหน้าที่ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาโดยใช้วิธีการสมัครใจระหว่างคู่สัญญาทั้งสองฝ่าย โดย “คนกลาง” มีหน้าที่ดูแลให้คู่สัญญาดำเนินการตามที่ได้ตกลงกันไว้ในสัญญาดูแลผลประโยชน์ และหากเกิดข้อโต้แย้งขึ้นระหว่างคู่สัญญา “คนกลาง” ก็จะไม่ดำเนินการโอนเงินหรือทรัพย์สินให้ฝ่ายหนึ่งฝ่ายใดจนกว่าคู่สัญญาจะตกลงกันได้หรือศาลมีคำพิพากษาจนถึงที่สุด ทั้งนี้ การดำเนินการดังกล่าวจะช่วยคุ้มครองให้คู่สัญญาได้รับ ความเป็นธรรม โดยปัจจุบันได้มีการออกกฎกระทรวงว่าด้วยการขอรับใบอนุญาตและการออกใบอนุญาตประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์สำหรับสถาบันการเงิน พ.ศ. 2551 กำหนดให้ผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาจะต้องเป็นสถาบันการเงินตามกฎหมายว่าด้วยธุรกิจสถาบันการเงิน พ.ศ. 2551 ซึ่งสถาบันการเงินดังกล่าวหมายถึง ธนาคารพาณิชย์ บริษัทเงินทุน บริษัทเครดิตฟองซิเอร์ และธนาคารที่มีกฎหมายเฉพาะจัดตั้งขึ้น เนื่องจากในช่วงแรกเห็นว่า สถาบันการเงินมีความมั่นคง น่าเชื่อถือ และมีความพร้อมในการประกอบกิจการดังกล่าว ทั้งนี้ สถาบันการเงินจะต้องปฏิบัติตามหลักเกณฑ์และเงื่อนไขตามที่กำหนดในกฎกระทรวงว่าด้วยการขอรับใบอนุญาตและการออกใบอนุญาตประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์สำหรับสถาบันการเงิน พ.ศ. 2551 โดยหลักเกณฑ์ในการพิจารณาอนุญาตให้ประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์(Escrow Agent) นั้น สถาบันการเงินจะต้องดำรงเงินกองทุนหรือกันเงินสำรองได้ตามเกณฑ์ที่กฎหมายกำหนด มีการบริหารงานที่ดี มีประสิทธิภาพ มีระบบงานที่มีความพร้อมในการปฏิบัติการ หรือให้บริการในการประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญา มีมาตรการควบคุมภายในที่มีประสิทธิภาพ มีการป้องกันความขัดแย้งทางผลประโยชน์ และจะต้องผ่านเกณฑ์การตรวจสอบความเสี่ยงของ ธปท. ทั้งนี้สถาบันการเงินจะต้องได้รับอนุญาตจาก ธปท. ตามมาตรา 36 แห่ง พระราชบัญญัติธุรกิจสถาบันการเงิน พ.ศ. 2551 ให้สามารถประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาตามพระราชบัญญัติการดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญา พ.ศ. 2551 ด้วย
สำหรับการกำกับดูแลและตรวจสอบการดำเนินงานของ Escrow Agent นั้น กฎหมายกำหนดให้มีคณะกรรมการกำกับการประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์ ซึ่งประกอบด้วย ปลัดกระทรวงการคลังเป็นประธาน อธิบดีกรมที่ดิน ผู้อำนวยการสำนักงานเศรษฐกิจการคลัง ผู้แทนสำนักงานคณะกรรมการคุ้มครองผู้บริโภค ผู้แทนธนาคารแห่งประเทศไทย และผู้ทรงคุณวุฒิอีกไม่เกิน 5 คน ซึ่งรัฐมนตรีแต่งตั้งเป็นกรรมการ สำหรับเลขานุการและผู้ช่วยเลขานุการให้ปลัดกระทรวงการคลังแต่งตั้งข้าราชการของกระทรวงการคลังเป็นผู้ทำหน้าที่ โดยคณะกรรมการกำกับการประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์(คณะกรรมการฯ) มีอำนาจและหน้าที่ในการเสนอความเห็นต่อรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลังในการออกประกาศตามพระราชบัญญัติฯ และพิจารณาออกประกาศกำหนดหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์ ซึ่งปัจจุบันคณะกรรมการฯ ได้ดำเนินการออกประกาศกำหนดหลักเกณฑ์ที่เกี่ยวข้อง ตามพระราชบัญญัติฯ แล้ว ดังนี้ หลักเกณฑ์การมีส่วนได้เสียของผู้ดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญากับคู่สัญญา หลักเกณฑ์การจัดทำทะเบียนสัญญาดูแลผลประโยชน์ หลักเกณฑ์การจัดทำบัญชีทรัพย์สินของคู่สัญญาแต่ละราย หลักเกณฑ์เกี่ยวกับการเคลื่อนไหวเงินฝาก และประกาศกำหนดระยะเวลาในการดำเนินการเมื่อสัญญาดูแลผลประโยชน์เลิกกัน รวมทั้งปฏิบัติการอื่นตามที่กฎหมายกำหนด หรือตามที่รัฐมนตรีมอบหมาย
ชื่อกฎกระทรวง/ประกาศ เรื่อง สถานะ 1. กฎกระทรวง 1.1 การขอรับใบอนุญาตและการออกใบอนุญาตประกอบกิจการ ประกาศในราชกิจจาฯ 8 ส.ค. 51
ดูแลผลประโยชน์สำหรับสถาบันการเงิน พ.ศ. 2551
2. ประกาศ 2.1 แต่งตั้งกรรมการผู้ทรงคุณวุฒิในคณะกรรมการกำกับการ ประกาศใช้ 20 พ.ค. 51
กระทรวงการคลัง ประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์
2.2 แต่งตั้งข้าราชการกระทรวงการคลังเป็นเลขานุการและ ประกาศใช้ 20 พ.ค. 51ผู้ช่วยเลขานุการในคณะกรรมการกำกับการประกอบกิจการดูแล
ผลประโยชน์
2.3 แบบบัตรประจำตัวพนักงานเจ้าหน้าที่ ประกาศในราชกิจจาฯ 17 ธ.ค. 51
2.4 การแต่งตั้งคณะกรรมการเปรียบเทียบตาม พ.ร.บ. การดูแล
ผลประโยชน์ของคู่สัญญา พ.ศ. 2551 ประกาศในราชกิจจาฯ 17 ธ.ค. 51
3. ประกาศสำนักงาน 3.1 การกำหนดแบบคำขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการดูแ ประกาศในราชกิจจาฯ 13 ส.ค. 51
เศรษฐกิจการคลัง ผลประโยชน์สำหรับสถาบันการเงิน
3.2 การกำหนดแบบใบอนุญาตประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์ ประกาศในราชกิจจาฯ 13 ส.ค. 51
4. ประกาศคณะกรรมการ 4.1 หลักเกณฑ์การจัดทำทะเบียนเกี่ยวกับสัญญาดูแลผลประโยชน์ ประกาศในราชกิจจาฯ 28 ต.ค. 51
กำกับการประกอบกิจการ 4.2 หลักเกณฑ์การจัดทำบัญชีทรัพย์สินของคู่สัญญา ประกาศในราชกิจจาฯ 28 ต.ค. 51
ดูแลผลประโยชน์ 4.3 หลักเกณฑ์การแจ้งความเคลื่อนไหวของเงินฝากใน ประกาศในราชกิจจาฯ 28 ต.ค. 51บัญชีดูแลผลประโยชน์
4.4 กำหนดระยะเวลาการดำเนินการของผู้ดูแลผลประโยชน์ ประกาศในราชกิจจาฯ 28 ต.ค. 51
ของคู่สัญญาเมื่อสัญญาดูแลผลประโยชน์เลิกกัน
4.5 ค่าตอบแทนและค่าบริการในการปฏิบัติหน้าที่ดูแล ประกาศในราชกิจจาฯ 28 ต.ค. 51
ผลประโยชน์
4.6 หลักเกณฑ์การมีส่วนได้เสียของผู้ดูแลผลประโยชน์ของ ประกาศในราชกิจจาฯ 28 ต.ค. 51
คู่สัญญากับคู่สัญญา
ผู้คนส่วนใหญ่มักจะสับสนว่าการประกอบธุรกิจเกี่ยวกับการจัดให้มีบัญชีดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญา (Escrow Account) แตกต่างกับการประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญา (Escrow Agent)อย่างไร หากอธิบายตามกรอบของกฎหมายก็คือ ผู้ที่ประกอบกิจการ Escrow Agent จะมีหน้าที่ในการดูแลให้คู่สัญญาปฏิบัติการชำระหนี้ตามระยะเวลาและเงื่อนไขที่กำหนดไว้ในสัญญาดูแลผลประโยชน์ พร้อมทั้งดำเนินการส่งมอบเงินและจัดให้มีการโอนกรรมสิทธิ์หรือสิทธิในทรัพย์สินให้แก่คู่สัญญา รวมทั้งการให้บริการอื่นที่เกี่ยวข้องกับสัญญาดูแลผลประโยชน์ได้ เช่น การเข้าไปดูแลความเรียบร้อยของทรัพย์สินที่จะมีการส่งมอบ ทั้งนี้ ต้องเป็นไปตามที่คู่สัญญาตกลงกัน แต่สำหรับการประกอบธุรกิจ Escrow Account จะมีหน้าที่ในการให้บริการรับฝากเงินจากผู้ฝากในรูปแบบบัญชีดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญา และดูแลการเบิก ถอนเงินจากบัญชีดังกล่าวเมื่อผู้ซื้อและผู้ขายปฏิบัติตามข้อกำหนดในสัญญาประกอบการเปิดบัญชีดูแลผลประโยชน์ของคู่สัญญาครบถ้วนแล้ว โดยเป็นการทำธุรกรรมในลักษณะการให้บริการรับฝากเงินแบบมีเงื่อนไขในการเบิกถอนเงินจากบัญชีตามคำสั่งของผู้ฝากเงินและเจ้าของบัญชีเท่านั้น ซึ่งธุรกรรมประเภทนี้จะไม่ได้ความคุ้มครองตามพระราชบัญญัติฯ เนื่องจากไม่ได้มีคนกลางมาทำหน้าที่เป็น Escrow Agent จากคู่สัญญาทั้งสองฝ่าย และบัญชีเงินฝากที่เปิดขึ้นจะอยู่ในชื่อของลูกค้าที่มาใช้บริการ มิใช่บัญชีที่คนกลางเปิดไว้กับสถาบันการเงินในนามของของตนเพื่อประโยชน์ของคู่สัญญา
ประโยชน์ที่ได้รับจากพระราชบัญญัติฯ คือ การที่ผู้บริโภคหรือผู้ใช้บริการมั่นใจได้ว่าทรัพย์สินที่ตนซื้อนั้นจะได้รับการส่งมอบ โดยกำหนดให้มี Escrow Agent มีหน้าที่ดูแลให้คู่สัญญาดำเนินการตามที่ได้ตกลงกันไว้ในสัญญาดูแลผลประโยชน์ ซึ่งจะช่วยลดปัญหาข้อร้องเรียนที่เกิดขึ้นจากการที่คู่สัญญาไม่ปฏิบัติตามที่ได้ตกลงกันไว้ และหากเกิดข้อโต้แย้งขัดแย้งกันขึ้นระหว่างคู่สัญญา Escrow Agent ก็จะยังไม่ดำเนินการโอนเงินให้ฝ่ายหนึ่งฝ่ายใดจนกว่าคู่สัญญาจะได้ทำความตกลงกันหรือศาลมีคำพิพากษาจนถึงที่สุด ดังนั้นการสร้างความเชื่อมั่นให้แก่ผู้มาใช้บริการนับเป็นเจตนารมณ์ของกฎหมายฉบับนี้ นอกจากนี้ พระราชบัญญัติฯยังมีส่วนช่วยในการกระตุ้นเศรษฐกิจของประเทศอีกด้วย เนื่องจากการซื้อขายอสังหาริมทรัพย์ จะทำให้เกิดการลงทุนของผู้ประกอบการและการก่อสร้างในโครงการต่างๆ และเปน็ อุตสาหกรรมตอ่ เนื่อง (Linkage Industries) ที่มีความเชื่อมโยงถึงอุตสาหกรรมอื่นๆ ดังนั้น การนำพระราชบัญญัติฯ มาใช้ในประเทศไทยจะช่วยสร้างและเพิ่มความเชื่อมั่นให้แก่ระบบซื้อขายอสังหาริมทรัพย์ เมื่อผู้ซื้อและผู้ขายเกิดความเชื่อมั่นแล้วก็จะส่งผลดีกับการทำธุรกรรมดังกล่าวตามมา อย่างไรก็ตาม ไม่ได้มีเพียงแต่การซื้อขายอสังหาริมทรัพย์เท่านั้นที่สามารถใช้ประโยชน์จากกฎหมายฉบับนี้ได้ การซื้อขายสินค้าตามสัญญาจะซื้อจะขายทุกประเภทก็สามารถใช้ประโยชน์จากพระราชบัญญัติฯ ฉบับนี้ได้เช่นกัน
อย่างไรก็ดี ในอนาคตหากมีนิติบุคคลอื่นที่มีความพร้อม น่าเชื่อถือ และมั่นคงก็จะออกกฎกระทรวงกำหนดให้นิติบุคคลอื่นสามารถยื่นคำขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการได้เช่นกัน โดยจะทำให้เกิดการแข่งขันระหว่างผู้ประกอบกิจการดูแลผลประโยชน์ ซึ่งจะทำให้เกิดการพัฒนาคุณภาพการให้บริการทำให้ผู้บริโภคได้รับบริการที่ดีขึ้น มีทางเลือกในการใช้บริการมากขึ้น เมื่อผู้บริโภคมีความมั่นใจในการซื้อขายประกอบกับผู้ประกอบการมีความพร้อมในการให้บริการ การทำธุรกรรมซื้อขายอสังหาริมทรัพย์ย่อมเกิดขึ้นตามมา ก่อให้เกิดการลงทุนของผู้ประกอบการ เกิดการจ้างงานในตำแหน่งต่างๆที่เกี่ยวข้องมากขึ้น และส่งผลทำให้ภาคธุรกิจอสังหาริมทรัพย์มีการฟื้นตัว ทำให้มีการจ้างงานเพื่อก่อสร้างโครงการต่างๆ และส่งผลในทางบวกต่อเนื่องไปยังภาคอุตสาหกรรมและภาคเศรษฐกิจอื่นที่เกี่ยวข้อง
โดย จรัสวิชญ สายธารทอง, ปุริม คัชมุกข์
สำนักนโยบายระบบการคุ้มครองผลประโยชน์ทางการเงิน สำนักงานเศรษฐกิจการคลัง
ที่มา: Macroeconomic Analysis Group: Fiscal Policy Office
Tel 02-273-9020 Ext 3665 : www.fpo.go.th